白清龙与中联重科股份有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告、原告）：白清龙，男，1986年12月20日出生，住河北省廊坊市。

被上诉人（原审原告、被告）：中联重科股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路361号。

法定代表人：詹纯新，董事长。

委托诉讼代理人：左帅，男，中联重科股份有限公司法务。

上诉人白清龙因与被上诉人中联重科股份有限公司（以下简称中联重科公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白清龙，被上诉人中联重科公司的委托诉讼代理人左帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

白清龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.中联重科公司支付白清龙违法解除劳动合同赔偿金255519.92元；2.中联重科公司支付白清龙2018年10月1日至2018年11月28日期间工资差额7160元；3.中联重科公司支付白清龙2018年1月1日至2018年11月28日期间提成差额70134元；4.中联重科公司返还白清龙工资（罚款）12000元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。白清龙与中联重科公司之间系劳动合同关系。法律并未禁止律师在一个律师事务所执业的同时，为其他用人单位提供劳动。《律师执业管理办法》属于部门规章，并非法律或者行政法规，双方之间的劳动合同不因违反该办法而无效。此外，双方的劳动合同不存在劳动合同法规定的其他无效事由，应为有效合同。

中联重科公司辩称，同意一审判决，请求驳回白清龙的上诉请求。

中联重科公司向一审法院起诉请求：1.确认中联重科公司单方解除与白清龙的劳动合同关系的行为合法，并确认解除劳动合同的时间为2018年11月22日；2.中联重科公司无需支付白清龙2018年10月1日至2018年11月28日期间工资差额6060元（仅同意支付2018年11月1日至2018年11月22日期间工资差额1794.32元）；3.中联重科公司无需支付白清龙2018年1月1日至2018年11月28日期间提成差额70134元；4.白清龙返中联重科公司多发放的提成工资差额10434.38元；白清龙承担诉讼费用及仲裁费用。

白清龙向一审法院起诉请求：1.中联重科公司支付其违法解除劳动合同赔偿金255519.92元；2.中联重科公司支付其2018年10月1日至2018年11月28日期间工资差额7160元；3.中联重科公司返还其工资（罚款）12000元。

一审法院认定事实：2015年4月8日，中联重科公司（甲方）与白清龙（乙方）签订了期限自当日起至2018年4月7日止的劳动合同书（试用期3个月），约定甲方聘请乙方在信用风控部门从事清欠律师岗位工作，执行不定时工时工作制。乙方执行业绩提成工资制，月工资标准为3000元（试用期为每月2400元），业绩提成工资按规定支付。

2018年4月7日，双方再次签订了期限自2018年4月8日至2021年4月7日止的劳动合同书，约定乙方（白清龙）在中联重科公司从事风控类岗位工作，执行不定时工时工作制。乙方执行业绩提成工资制，月工资标准为3030元，业绩提成工资按规定支付。

庭审中，双方均认可白清龙的工资由基本工资+提成组成，白清龙主张每月基本工资为3580元，中联重科公司主张为每月3030元。其中基本工资通过建设银行卡发放，提成通过光大银行卡发放，每月7日左右支付上一自然月工资。

2018年9月29日，李某向白清龙发送邮件（OA系统），主题为“关于白清龙的工作调动通知”，载明：“白清龙：根据大区下发的《华北分公司2018年综合业绩考评奖惩方案》，个人半年度综合业绩考评末位，经大区研究决定，从10月8日起，停止北京分公司清欠工作，调回大区本部培训学习，请北京分公司在9月30日前完成工作交接，考勤标准参照大区本部员工执行，具体如下：1.上班时间：8:00-17:30，上下班必须在考勤机上打卡，在钉钉软件上打卡视为无效，如上班当天如未带工卡，请在门卫登记，真实填写上下班时间，否则将依据《员工考勤与休假管理办法》，视情况作迟到、旷工处理；2.上班地点：中联重科股份有限公司北京合署办B栋办公室；3.如因工作需要外出，需要在OA中走‘员工外出申请流程’，经管理经理审批同意后方可外出；4.如有请假需要，应在OA中走‘员工请假审批流程’，严禁在钉钉软件上请假；5.其他事项严格按照公司总部的《员工考勤与休假管理办法》执行。请白清龙10月8日8:00前到北京合署办报到。大区本部联系人，李某：185XXXXXXXX”。白清龙不认可邮件（OA系统）的真实性，但认可收到了调岗通知，并主张法律和制度上该调岗都不具有合法性。

中联重科公司支付白清龙2018年10月工资956.96元，2018年11月工资未支付。白清龙主张中联重科公司未足额支付其2018年10月1日至2018年11月28日期间的基本工资，要求中联重科公司支付上述期间的工资差额7160元。同时，白清龙要求中联重科公司返还工资（罚款）12000元。中联重科公司主张白清龙在2018年11月1日至2018年11月22日期间存在病假及缺勤，仅同意支付上述期间的工资差额1794.32元。为证明该主张，中联重科公司并提交员工请假审批流程及诊断证明书予以佐证。

员工请假审批流程中显示，白清龙于2018年10月11日申请事假2天（开始时间为2018年10月8日，结束时间为2018年10月9日），请假事由为“xxx”，直接主管审批意见为“提前短信告知，事后补假”；白清龙于2018年10月11日申请事假1天（开始时间为2018年10月12日7:0，结束时间为2018年10月12日18:0），请假事由为“给孩子打防疫针”，直接主管审批意见为“同意，但需在钉钉系统中工作签到，签到需有个人、小孩在防疫点打疫苗合影完整照片，否则，不同意请假”；白清龙于2018年10月15日申请病假90天（开始时间为2018年10月15日14:0，结束时间为2019年1月15日18:0），请假事由为“本人因xxxx，请求休假治疗、调养。（本人的病情请公司为我保密，谢谢）请领导批准”，直接主管审批意见为“病假条中医生建议休假2周，是否同意，请领导批示”，分管领导审批意见为“同意休假四天，从10月16日到10月19日，10月23日周一正常上班。病假期间保持钉钉打卡签到”；白清龙于2018年10月30日申请病假21天（开始时间为2018年10月29日8:0，结束时间为2018年11月19日18:0），请假事由为“本人因xxxx，经首都医科大学附属北京潞河医院诊断治疗，诊断证明中医生建议休息3周，（见附件），根据劳动合同法的相关规定，现申请休假治疗、调养三周。（本人的病情请公司为我保密，谢谢）”请领导批准，直接主管审批意见为“大区将根据你身体情况安排适宜工作，需医院就诊，可按公司制度向公司请假，经批准后就医”；白清龙于2018年11月22日申请病假14天（开始时间为2018年11月23日8:0，结束时间为2018年12月7日19:0），请假事由为“本人因xxxx，经北京大学某医院诊断治疗，诊断证明中医生建议全休2周（见附件）。根据劳动合同法的相关规定，现申请休假治疗、调养2周。（本人的病情请公司为我保密，谢谢）请领导批准。

诊断证明书共三份，2018年10月12日，首都医科大学附属北京潞河医院为白清龙出具诊断证明书，诊断为xxxx，建议休息两周，门诊治疗；2018年10月24日，首都医科大学附属北京潞河医院为白清龙出具诊断证明书，诊断为xxxx，建议休息叁周；2018年11月22日，北京大学某医院为白清龙出具诊断证明书，诊断为xxxx，建议全休两周。

白清龙认可员工请假审批流程及诊断证明书的真实性，对证明目的不予认可，主张医嘱要求全休，其当时不能开车，公司以各种理由不批准休假，且在休假期间进行恶意通报、克扣工资。

白清龙主张中联重科公司未足额支付其2018年1月1日至2018年11月28日期间的提成，一部分为中联重科公司每次发放提成时扣发20％，年底一次性补发；另一部分为13台设备的确权过户提成47450元，标准为确权每台1000元、过户每台2000元。一共33台设备，此前已发放了20台的确权、过户绩效73000元。中联重科公司认可白清龙存在13台设备的确权业务，确权提成是33000元、过户提成0，其公司从未要求白清龙过户这批设备，且这批设备无需过户。另，中联重科公司主张白清龙未向风控部门申请，直接向绩效核算部门违规申请过户的提成，扣除未发放的20％，剩余10434.38元，中联重科公司要求白清龙返还提成差额10434.38元。

中联重科公司主张白清龙自2015年4月8日入职以来，曾多次违反公司制度规定与劳动合同书的约定，隐瞒公司私自出庭办理与工作无关的社会案件，占用大量工作时间，且未请假、未向公司报批，对其本职工作造成严重影响，严重违反用人单位规章制度，经工会同意后于2018年11月22日依法单方面解除与白清龙的劳动合同关系。为证明上述主张，中联重科公司并提交劳动合同解除通知书及判决书予以佐证。

2018年11月28日，中联重科公司出具劳动合同解除通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“白清龙同志：因旷工违纪，公司决定于2018年11月22日与您解除劳动合同关系，请您于2018年12月4日以前按照《中联重科员工离职手续清单》所列项目，办理好工作交接，并于办理完交接手续的3天内到人力资源部办理劳动合同解除手续，逾期不办理手续者责任自负。重要提示：如失业保险缴纳满1年以上，员工可申请享受失业待遇，请于离职生效日60天内向人力资源部提出申请，逾期将视同自动放弃”。白清龙主张于2018年11月28日收到解除通知。中联重科公司主张曾于2018年11月22日通过OA系统送达解除通知。

民事判决书的案号分别为：（2015）昌民初字第5112号、（2015）一中民终字第06693号、（2015）通民初字第04715号、（2015）通民初字第16357号、（2016）京03民终324号，上述案件的当事人中并无中联重科公司，白清龙均以内蒙古大法扬律师事务所磴口分所律师身份出庭。白清龙认可民事判决书的真实性，不认可证明目的，主张其在劳动合同存续期间有代理案件的记录，但有的是基于老乡身份，不是以律师身份赚钱，也没有损害中联重科公司的利益，是在办理好公司交办的工作之余的时间办理。另，白清龙认可其为专职律师，自2012年开始在内蒙古大法扬律师事务所磴口分所执业至今。

庭审中，经法院释明后，双方就劳务关系还是劳动关系充分发表了意见，均坚持认为双方系劳动关系。

白清龙以要求中联重科公司支付工资差额、提成差额、违法解除劳动合同赔偿金、未提前三十日书面通知解除劳动合同的一个月工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：一、中联重科公司支付白清龙2018年10月1日至2018年11月28日期间工资差额6060元；二、中联重科公司支付白清龙2018年1月1日至2018年11月28日期间提成差额70134元；三、驳回白清龙其他仲裁请求。中联重科公司与白清龙均不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，中联重科公司起诉在先。

一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。

订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依据白清龙所述，其于2012年开始在内蒙古大法扬律师事务所磴口分所执业至今。而依据相关法律规定，律师应当依托于律师事务所进行执业，律师从业期间应当专职执业。在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意，依照法定的程序，可以申请兼职律师执业。白清龙并不符合可以兼职执业的情形，其身份为职业律师，应当依照《中华人民共和国律师法》的规定专职执业，故白清龙作为律师事务所专职律师期间，不能够与中联重科公司建立劳动关系。白清龙要求中联重科公司支付违法解除劳动合同赔偿金、支付2018年10月1日至2018年11月28日期间工资差额、返还工资（罚款）的诉讼请求以及中联重科公司要求确认单方解除与白清龙的劳动合同关系的行为合法、并确认解除劳动合同的时间为2018年11月22日，返还多发放的提成工资差额的诉讼请求，均建立在双方存在劳动关系的基础之上，故法院对于白清龙及中联重科公司的上述诉讼请求，均不予支持，从而确认中联重科公司无需向白清龙支付2018年10月1日至2018年11月28日期间工资差额6060元及2018年1月1日至2018年11月28日期间提成差额70134元。双方可就各自主张另行主张权利。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决：一、确认中联重科股份有限公司无需支付白清龙二〇一八年十月一日至二○一八年十一月二十八日期间工资差额6060元；二、确认中联重科股份有限公司无需支付白清龙二〇一八年一月一日至二〇一八年十一月二十八日期间提成差额70134元；三、驳回中联重科股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回白清龙的全部诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院另查明，白清龙现所在的执业机构为内蒙古大法扬（磴口）律师事务所。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于白清龙与中联重科公司之间是否存在劳动关系。白清龙系依托律师事务所进行执业的专职律师，而非可以兼职执业的律师，其在从业期间应当专职执业。鉴于白清龙不符合可以兼职执业的情形，故应当认定白清龙与中联重科公司之间不存在劳动关系。白清龙提出的给付请求系基于其所持的与中联重科公司存在劳动关系的主张为前提，故本院对白清龙的上诉请求均不予支持，白清龙可就其可享有的利益另行主张权利。

综上所述，白清龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由白清龙负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　斌

审 判 员　　姚　红

审 判 员　　刘佳洁

二〇二一年四月二十一日

法官助理　　王　飞

书 记 员　　苑要楠