湖南朗泰建筑装饰工程有限公司等与北京鑫宇汇达国际贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖南朗泰建筑装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**长城华都公寓**。

法定代表人：刘伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张天骄，湖南琨霖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京鑫宇汇达国际贸易有限公司，住所地北京，住所地北京市昌平区城南街道凉水河路**院**楼**>

法定代表人：王艳勇，经理。

委托诉讼代理人：党万荣，北京市硕博律师事务所律师。

原审被告：刘忠钦，男，1991年5月25日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。

上诉人湖南朗泰建筑装饰工程有限公司（以下简称朗泰公司）因与被上诉人北京鑫宇汇达国际贸易有限公司（以下简称鑫宇汇达公司）、原审被告刘忠钦买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

朗泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判朗泰公司给付鑫宇汇达公司190909.53元。二、一、二审案件受理费由鑫宇汇达公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）就案涉钢材，双方未订立书面买卖合同，而是达成口头协议。（二）刘忠钦无权代理朗泰公司与鑫宇汇达公司签订2017年5月3日的《钢材合同》。（三）鑫宇汇达公司在一审程序中提交的由刘忠钦于2017年5月3日发给鑫宇汇达公司的《钢材合同》上加盖的朗泰公司的印章系刘忠钦伪造，属于虚假合同。鑫宇汇达公司发给刘忠钦，落款日期为2017年2月10日，加盖有鑫宇汇达公司印章的《钢材合同》未通过朗泰公司的批准，亦不具有法律效力。

（四）本案应当按照朗泰公司向鑫宇汇达公司出具的订单上记载的价格作为认定朗泰公司欠鑫宇汇达公司货款数额的依据，不应以鑫宇汇达公司提供的送货单上记载的货款金额作为认定朗泰公司应当给付鑫宇汇达公司钢材款金额的依据。二、一审判决适用法律错误。（一）刘忠钦2017年5月3日通过微信向鑫宇汇达公司法定代表人王艳勇发送的《钢材合同》不构成朗泰公司对鑫宇汇达公司的要约，鑫宇汇达公司的实际供货行为也不构成对该《钢材合同》的承诺，故该合同既未成立，也未生效。（二）如果一审法院认定2017年5月3日的《钢材合同》成立且生效，那么，在该合同成立之前鑫宇汇达公司的供货行为就不应该适用此合同，一审法院将该合同成立之前的鑫宇汇达公司的供货行为也依据此合同进行判决是错误的。错误的根本原因就在于双方仅设立了口头合同，未签订书面合同。（三）既然双方未签订书面合同，口头合同也未就违约金作出约定，那么，就应该依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二十四条第四款的规定计算逾期付款违约金，一审法院判定的违约金数额过高。（四）鑫宇汇达公司在履行合同过程中存在重大过错，即怠于与朗泰公司就货款的金额进行核对。综上，判为所请。

鑫宇汇达公司二审辩称：一、朗泰公司的员工刘忠钦通过微信方式于2017年5月3日发给鑫宇汇达公司的《钢材合同》已经成立并生效，双方也实际履行了该合同，鑫宇汇达公司完成了交货义务，且按照刘忠钦发送的开票信息，为朗泰公司开具了增值税发票，朗泰公司接收并完成了发票的验证。此外，朗泰公司也根据送货情况向鑫宇汇达公司支付了部分货款。朗泰公司的上述行为表明，2017年5月3日的《钢材合同》真实有效，双方存在买卖合同法律关系。（一）在一审程序中（本院注：实际为诉前调解程序），刘忠钦曾到场向调解法官说明合同的签订过程：“2017年5月3日的合同是朗泰公司的会计给盖的章，后通过微信发送给鑫宇汇达公司的法定代表人王艳勇”，但法院未就此制作记录，之后，刘忠钦便不再到庭。（二）朗泰公司于一审程序提交的该公司2018年1月29日的单位内部合同审批记录显示：“刘忠钦（已离职）发起申请”，申请内容“亚林东钢材采购合同”，所附的被审批合同是鑫宇汇达公司发给刘忠钦，落款日期为2017年2月10日的《钢材合同》。这说明刘忠钦是朗泰公司员工，且朗泰公司清楚这份合同的内容。鑫宇汇达公司向刘忠钦寄送该合同后，即开始供货。此后，刘忠钦对该合同的部分条款提出异议，于是又向鑫宇汇达公司发送2017年5月3日的《钢材合同》。对该合同，双方也已实际履行。（三）朗泰公司所称的签订合同的内部审批流程，鑫宇汇达公司并不清楚，合同流程是否符合朗泰公司的内部管理规定问题，不能对抗善意第三人，鑫宇汇达公司有理由相信刘忠钦有权签订相关合同。（四）2017年5月3日的《钢材合同》上加盖有朗泰公司的公章，该公章是否与朗泰公司在银行预留的印章一致，鑫宇汇达公司无从掌握。由于刘忠钦系代表朗泰公司签订相关合同，属于履职行为，印章问题不影响上述《钢材合同》的成立，且就朗泰公司所称刘忠钦系伪造公司印章签订合同之事宜，朗泰公司也未提交证据证明。伪造公司印章涉嫌刑事犯罪，但刘忠钦并未因此受到刑事追究，这说明朗泰公司关于印章问题作了虚假陈述。二、鑫宇汇达公司依约完成交货义务，送货单载明的价格系双方协商一致的价格，送货数量亦由朗泰公司在施工现场的员工签字确认，真实有效，故可作为计算货款的依据。（一）钢材市场价格是波动的，订单记载的只是初步价格，后鑫宇汇达公司向刘忠钦发送相关报价单，双方同意最终价格以实际交货时双方达成的价格为准。（二）货场签收人员均系朗泰公司员工。一审庭审时，朗泰公司选择性认可订单和送货单，说法自相矛盾，与事实不符，系虚假陈述。综上，请求驳回上诉，维持原判。

刘忠钦未在二审程序中到庭参加诉讼。

鑫宇汇达公司向一审法院提出诉讼请求：一、朗泰公司、刘忠钦共同支付货款841028.31元及逾期付款违约金（以未付货款为基数，按年利率24%标准计算，自2018年2月16日至付清日止）。二、诉讼费由朗泰公司、刘忠钦负担。

一审法院认定事实：刘忠钦原系朗泰公司员工，朗泰公司称刘忠钦的职务为采购员，任职期间为2016年2月29日至2018年1月底。朗泰公司认可由刘忠钦负责与鑫宇汇达公司联系钢材买卖事宜。

鑫宇汇达公司向刘忠钦邮寄一份落款乙方处加盖鑫宇汇达公司印章、王磊签字、日期为2017年2月10日的《钢材合同》。2017年5月3日，鑫宇汇达公司的法定代表人王艳勇催促刘忠钦邮寄合同。刘忠钦于2017年5月3日通过微信向王艳勇发送了一份《钢材合同》照片，该份《钢材合同》乙方落款处未加盖鑫宇汇达公司印章，甲方落款处加盖了朗泰公司印章、刘忠钦签字，日期为2017年5月3日。经对比上述两份合同的内容：2017年2月10日的《钢材合同》第一条约定钢材规格型号以下定单为准，型号、数量、单价按实际送货单工地签收为准；第一条第3款约定此价格为17%的增值税专用发票；第五条第3款约定甲方付款可采用支票、电汇等形式支付，接受银行承兑则由甲方支付贴现税点。2017年5月3日的《钢材合同》第一条约定钢材规格型号以下定单为准；第一条第3款约定此价格为不含税价格；第五条第3款约定甲方付款可采用支票、电汇等形式支付。除以上三处有所不同，两份《钢材合同》的其他条款均一致，均约定甲方逾期未付，以每吨未付比例按7元/（日*吨）向乙方支付违约金，每月每吨钢材的违约金累计不超过200元；无预付款，货到工地30日内付清全部货款（以送货日期为起始日）。

2017年2月16日，刘忠钦向鑫宇汇达公司发出钢材订单，送货地点亚林东项目，联系人刘海杰，钢材总重为65147.436吨。鑫宇汇达公司于2017年2月25日送货，金额为137274.29元；于2017年3月15日送货，金额为25327.6元；于2017年3月30日送货，金额为184293元；以上三份送货单签收人员为李海涛。朗泰公司认可该份订单，认可李海涛签收，但不认可送货单的金额。该院认为，双方均认可订单及送货单的真实性，故对送货单记载的金额该院予以确认。

2017年4月13日，刘忠钦向鑫宇汇达公司发出一份2017年4月7日的钢材订单，送货地点为骏洋国际，联系人刘海杰，钢材总重为18469.848吨。鑫宇汇达公司于2017年4月14日送货，金额为91693.45元，签收人员为童永培。朗泰公司不认可该份订单及对应的送货单。该院认为，该份订单系刘忠钦之职务行为，故该院对该份订单及送货单的真实性、合法性、关联性予以确认。

2017年6月7日，刘忠钦向鑫宇汇达公司发出钢材订单，送货地点亚林东项目，联系人李海涛，钢材总重为119968.794吨。鑫宇汇达公司于2017年6月14日送货，金额为203895.15元，签收人员为“杨兵”；鑫宇汇达公司于2017年7月4日送货，金额为286494.35元，签收人员“陈”。朗泰公司认可该份订单，但仅认可2017年7月4日的送货单。该院认为，双方均认可该份订单，两次送货且送货地点均相同，而朗泰公司提交的其认可的2017年8月8日送货单中亦记载着“杨兵”签名，故该院对两份送货单的真实性、合法性、关联性予以确认。

2017年6月28日，刘忠钦向鑫宇汇达公司发出钢材订单，送货地点亚林东项目，联系人李海涛，钢材总重为5322.588吨。鑫宇汇达公司于2017年6月27日送货，金额为86676.15元，签收人为范意；于2017年6月28日送货，金额为17235.9元，签收人为李海涛。朗泰公司否认该份订单，仅认可李海涛签收的送货单记载的吨数。该院认为，该份订单系刘忠钦之职务行为，送货地点相同，且朗泰公司认可其中一份送货单，故该院对订单、两份送货单的真实性、合法性、关联性予以确认。

2017年7月10日，刘忠钦向鑫宇汇达公司发出订单，送货地点为亚林东项目，联系人李海涛，钢材总重为122429.31吨。鑫宇汇达公司于2017年8月8日送货，金额204168.35元，签收人杨兵；于2017年8月9日送货，金额59648.35元，签收人“陈”；于2017年8月9日送货，金额58725.02元，签收人“刘忠钦”；于2017年8月14日送货，金额346316.25元，签收人焦艳杰。朗泰公司认可该份订单，认可除刘忠钦签字外的其他三份送货单的吨数。该院认为，双方均认可该份订单，送货地点一致，朗泰公司否认的送货单中有其员工刘忠钦签字，故该院对该份订单及四份送货单的真实性、合法性、关联性予以确认。

2017年9月11日，刘忠钦向鑫宇汇达公司发送钢材订单，送货地点亚林东项目，联系人杨经理，钢材总重为13283.76吨。鑫宇汇达公司于2017年9月15日送货，金额为73248元，签收人杨兵。朗泰公司不认可该份订单，但认可送货单记载的吨数。该院认为，该份订单与送货单对应，故该院对该份订单及对应的送货单的真实性、合法性、关联性予以确认。

2017年12月4日，刘忠钦向鑫宇汇达公司发出钢材订单，送货地点亚林东项目，联系人杨经理，钢材总重为24014.55吨。鑫宇汇达公司于2017年12月15日送货，金额为136720.55元，签收人杨兵。朗泰公司否认该份订单及送货单。该院认为，该份订单系刘忠钦之职务行为，且送货单中签收人为杨兵，而朗泰公司认可的2017年8月8日以及2017年9月15日的送货单中均记载杨兵签名，现朗泰公司否认2019年12月15日送货单，该院不予采信，该院对该份订单及送货单的真实性、合法性、关联性予以确认。

另，双方之间未签订钢材订单，鑫宇汇达公司直接送货的情形如下：2017年4月7日，鑫宇汇达公司送货至亚林东项目，金额为6192元，签收人为李海涛；2017年7月13日，鑫宇汇达公司送货至亚林东项目，金额为3960元，签收人为刘忠钦；2017年7月17日，鑫宇汇达公司送货至亦庄工地（亦庄项目），金额为7659.9元，签收人欧志明；2017年8月1日，鑫宇汇达公司送货至亚林东项目，金额为1700元，签收人员为李海涛。朗泰公司均不认可上述四份送货单。该院认为，朗泰公司认可其公司有三个项目即亚林东项目、亦庄项目及骏洋国际项目，从送货单的送货地点以及签收人员分析，该院对上述四张送货单的真实性、合法性、关联性予以确认。

再查，鑫宇汇达公司于2016年12月23日向朗泰公司送货，金额为27979元，签收人为刘海杰。鑫宇汇达公司称该笔货物系本案合同之外的货款，朗泰公司于2017年1月25日已经付清。

根据鑫宇汇达公司提交的上述钢材订单及送货单，鑫宇汇达公司自2017年2月25日至2017年12月15日期间共计交付朗泰公司钢材货款总计1931228.31元。朗泰公司分别于2017年5月11日转账支付100000元，于2017年6月16日转账支付200000元，朗泰公司另向鑫宇汇达公司背书转让三张银行承兑汇票为：出票日期为2017年7月17日，金额为300000元；出票日期为2017年10月27日，金额200000元；出票日期为2017年11月25，金额为200000元，朗泰公司于2018年2月15日转账支付鑫宇汇达公司货款100000元，以上付款总计1100000元。鑫宇汇达公司称上述三张银行承兑汇票要贴息，约定各自承担1.4%，但对此约定，鑫宇汇达公司未提交证据证明。朗泰公司尚欠货款831228.31元。

鑫宇汇达公司已向朗泰公司开具总金额为1200000元的增值税专用发票。

一审法院认为，根据双方当事人的陈述意见，本案主要争议焦点主要涉及：鑫宇汇达公司与朗泰公司是否订立书面买卖合同、送货金额以及欠款金额、违约责任等问题。

关于鑫宇汇达公司与朗泰公司是否订立书面买卖合同。落款日期为2017年2月10日，仅有鑫宇汇达公司签字的《钢材合同》，由鑫宇汇达公司邮寄给刘忠钦，应视为鑫宇汇达公司向朗泰公司发出的要约。双方在缔约过程中，朗泰公司的工作人员刘忠钦修改了合同部分条款，并于2017年5月3日以微信的形式向鑫宇汇达公司发送《钢材合同》。刘忠钦系朗泰公司的工作人员，负责与鑫宇汇达公司洽谈、对接钢材买卖业务，鑫宇汇达公司有理由相信刘忠钦可以代表朗泰公司对外签订合同。刘忠钦于2017年5月3日通过微信形式向鑫宇汇达公司发送的《钢材合同》，属于采用数据电文形式订立合同。鑫宇汇达公司虽未签字盖章，但鑫宇汇达公司以实际履行合同主要义务的方式作出承诺，且朗泰公司亦已经接受，故双方之间于2017年5月3日订立的《钢材合同》成立，该买卖合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。朗泰公司以2017月5月3日《钢材合同》中的印章系刘忠钦伪造以及未通过内部审批抗辩双方之间未订立书面合同，该院不予采信。

关于送货金额及欠款金额。鑫宇汇达公司对其主张的本合同项下的送货金额为1931228.31元，其提交了钢材订单、送货单以及微信聊天记录，证据可以相互印证。朗泰公司辩称刘忠钦私自提高钢材价格，该院不予采信。对于鑫宇汇达公司主张的应由朗泰公司按1.4%的比例支付三张银行承兑汇票的贴息费用，其未提交充分的证据，该院不予采信。鑫宇汇达公司提交的对账明细，并无任何一方当事人签字确认，故对该份证据的真实性该院不予采信。朗泰公司已经支付本合同项下货款1100000元，其应继续履行支付剩余货款831228.31元。

关于违约责任。合同约定的付款期限为货到工地30日内付清全部货款，以送货单日期为起始日。鑫宇汇达公司最后一次送货的时间为2017年12月15日，依据合同约定，付款期限于2017年1月13日届满。朗泰公司未依约履行付款义务系违约，应承担违约责任。鑫宇汇达公司请求朗泰公司自2018年2月16日支付逾期付款违约金系其对权利的自由处分，该院不持异议。合同约定的逾期付款违约金计算方法属于违约金约定过高的情形，故该院依法对违约金调整如下：以欠款831228.31元为基数，自2018年2月16日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。

综上所述，鑫宇汇达公司请求朗泰公司支付货款及逾期付款违约金，合理的部分，该院予以支持。鑫宇汇达公司请求刘忠钦承担共同还款责任，缺乏依据，该院不予支持。刘忠钦经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、朗泰公司于本判决生效后七日内支付鑫宇汇达公司货款831228.31元；二、朗泰公司于本判决生效后七日内支付鑫宇汇达公司逾期付款违约金（以831228.31元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；三、驳回鑫宇汇达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12210元，由鑫宇汇达公司负担142元，已交纳；由朗泰公司负担12068元，于本判决生效后七日内交纳。

以上事实，有钢材合同、微信聊天记录、钢材订单、送货单、付款凭证、2019年7月18日及2019年10月17日的开庭笔录及当事人庭审陈述等证据在案佐证。

本院二审期间，朗泰公司提交以下新的证据材料：

证据1.申请日期为分别为2017年8月2日和2018年3月23日的《材料合同审批》及分别所附《石材购销合同》、《钢材销售合同》的原件照片。证明目的：朗泰公司对于签订合同的流程有严格规范，案涉2017年2月10日及2017年5月3日的《钢材合同》未经朗泰公司相关部门的审批。

证据2.朗泰公司的供应商北京惠明通达商贸有限公司的股东及监事李文通于2021年3月3日给朗泰公司出具的《证明》原件照片。证明目的：刘忠钦有不良的职业行为。

鑫宇汇达公司二审未提交新的证据，其质证意见：认可上述证据的真实性，不认可证明目的。证据1中2017年8月2日的《材料合同审批》申请人是刘忠钦，证明刘忠钦有权代表朗泰公司对外签订合同。证据2只能证明刘忠钦与李文通有经济往来，不能证明刘忠钦存在职业道德问题。

本院认定，朗泰公司提交的上述证据材料不作为新证据收入本案，具体理由见本院判理部分。

本院补充查明以下事实：朗泰公司对于刘忠钦2017年9月11日向鑫宇汇达公司发送的钢材订单的真实性认可。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，二审争议焦点主要是：一、案涉的两份《钢材合同》是否成立并生效；二、案涉钢材款结算依据，即是按照朗泰公司的订单价格结算货款，还是按照鑫宇汇达公司的送货单价格结算货款。

关于案涉两份《钢材合同》是否成立生效一节，本院论述如下：首先，依据朗泰公司认可的刘忠钦于2017年2月16日、2017年6月7日、2017年7月10日和2017年9月11日发给鑫宇汇达公司钢材订单的事实，以及朗泰公司认可鑫宇汇达公司依据上述订单进行供货的事实，本院认定鑫宇汇达公司有理由相信刘忠钦有权代理朗泰公司与鑫宇汇达公司签订《钢材合同》及向鑫宇汇达公司发送包括上述钢材订单在内的其他钢材订单，即刘忠钦的行为构成表见代理。其次，本案涉及2017年2月10日和2017年5月3日两份《钢材合同》。2017年2月10日的《钢材合同》由鑫宇汇达公司寄送给刘忠钦，且加盖有鑫宇汇达公司的公章，合同内容具体、确定，符合邀约的特征，故应视为鑫宇汇达公司向朗泰公司发出的邀约。此后，刘忠钦即于2017年2月16日、2017年4月13日向鑫宇汇达公司下达钢材订单，鑫宇汇达公司也依约发货，朗泰公司的员工收货并在鑫宇汇达公司的送货单上签字确认。据此，本院认定朗泰公司系以上述行为方式对该份《钢材合同》作出了承诺，该合同成立。一审法院未认定该合同的效力系事实认定不清，应予纠正。2017年5月3日的《钢材合同》，系朗泰公司员工刘忠钦以微信方式发送给鑫宇汇达公司，并加盖朗泰公司印章。鉴于该合同第一条第三款对于合同价款的约定与2017年2月10日《钢材合同》的约定不一致，故该合同应视为朗泰公司发出的新邀约。鑫宇汇达公司收到要约后，虽未在合同书上签字，但其依约向朗泰公司供货，且朗泰公司接收货物，因此，该合同亦成立。另，虽然朗泰公司称该合同上其公章系刘忠钦伪造，但如上所述，因刘忠钦的行为构成表见代理，故该合同对朗泰公司具有法律效力。此外，因朗泰公司在二审程序提交的新证据材料不能否定刘忠钦的表现代理行为之法律后果，故不作为新证据收入本案。

关于案涉钢材款结算依据一节。本院认为，2017年2月10日和2017年5月3日两份《钢材合同》均未约定案涉钢材款应以朗泰公司的订单价格作为结算依据。相反，2017年2月10日的《钢材合同》第一条约定：“钢材规格型号以下定单为准，型号、数量、单价按实际送货单工地签收为准”。因此，2017年2月10日至2017年5月2日期间的钢材买卖价格应当以送货单价格作为结算依据。2017年5月3日的《钢材合同》虽然未约定以送货单的价格作为结算依据，但鉴于朗泰公司员工对载明有价格的送货单予以签字确认，且朗泰公司未提交有效证据证明双方对于钢材款有过按照钢材订单作为结算依据的合意，因此，一审法院认定2017年5月3日之后的钢材货款以送货单价格作为结算依据并无不当。

至于朗泰公司主张一审法院判定的违约金过高，没有事实依据，且一审法院已予以酌减，故其该上诉理由，本院不予采纳。朗泰公司关于鑫宇汇达公司怠于履行对账义务的上诉理由，亦无证据支持，本院不予采纳。

综上，朗泰公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12210元，由湖南朗泰建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁志雄

审 判 员　董　伟

审 判 员　徐　硕

二〇二一年三月十九日

法官助理　张晓伟

书 记 员　张雪冬