河南省特种防腐有限公司与北京城建二建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：河南省特种防腐有限公司，住所地河南省长垣县宏力大道与文化路交叉口。

法定代表人：夏保军，总经理。

委托诉讼代理人：张子美，北京子美律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京城建二建设工程有限公司，住所地北京市海淀区复兴路**。

法定代表人：陈燕生，董事长。

委托诉讼代理人：牛丽，女，北京城建二建设工程有限公司职员。

委托诉讼代理人：王光辉，男，北京城建二建设工程有限公司职员。

上诉人河南省特种防腐有限公司（以下简称河南特防公司）因与被上诉人北京城建二建设工程有限公司（以下简称城建二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初27045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河南特防公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判城建二公司支付河南特防公司质保金175988.75元及利息；2.一审、二审诉讼费、保全费等由城建二公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。2013年10月22日的《防水工程结算汇总》罗列了施工项目、面积、单价，双方盖章确认实际施工结算价款为3519775.6元，该金额是施工工程总价款。2014年8月22日的《结算书》上的3343786.31元是在3519775.06元的基础上，按照《承诺函》的内容扣除了5%的工程管理费175988.75元后的金额。因此，应该按照3519775.06元计算5%的质保金，城建二公司还剩175988.75元的质保金尚未支付。2.一审法院程序违法。河南特防公司根据一审庭审情况变更诉讼请求为支付质保金175988.75元，但法院在接受河南特防变更诉讼请求的申请后，没有围绕河南特防公司的请求再次开庭查明相关事实，剥夺了河南特防公司的举证、抗辩的权利。

城建二公司辩称，同意一审判决，不同意河南特防公司的上诉请求和理由。城建二公司已经支付完毕了全部工程款。

河南特防公司向一审法院起诉请求：1.城建二公司支付质保金175988.75元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率，自2013年10月15日起至实际付清日止）；2.城建二公司承担本案诉讼费、保全费等。

一审法院认定事实：2011年3月13日，城建二公司与河南特防公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称为：西北旺镇辛店居住组团A-03地块定向安置房项目三标段防水工程，承包范围为施工图纸内的防水工程，承包方式为专业分包；合同价款1759888元，分包工程开工日期为2011年3月13日，竣工日期为2012年5月15日；承包人驻工地代表姓名高建军，职权为按合同约定向分包人发出指令，履行分包合同约定的职权和义务；分包人驻工地代表为董振华；分包人按时完成分包工程并通过验收后，分包人应向承包人提交分包工程完整的竣工结算资料，待承包人收到建设单位支付的工程结算尾款后10日内，承包人将除分包工程保修金和其他应扣款项外的分包工程结算尾款支付给分包人；分包人按国家规定对分包工程承担保修责任，保修期内，甲方按结算总价的5%预留质量保修金，保修期满无质量问题的，退还预留的质量保修金；补充条款：如结算价款超过合同价款，双方另签补充协议。

庭审中，城建二公司另提交河南特防公司于2011年3月13日出具的《承诺函》一份，主张为上述分包合同的附件，内容为：致城建二公司，我单位承诺，按西北旺镇辛店居住组团A-03地块定向安置房项目三标段防水工程最终工程总价款的5%（按实际施工结算价款计取），并按建设方拨款进度等比例支付给贵司工程管理费。就上述承诺函，河南特防公司认可真实性，但主张函中管理费属于非法。

上述合同签订后，河南特防公司进行了施工。就结算情况，河南特防公司提交2013年10月22日双方盖章的《防水工程结算汇总》一份，结算金额为3519775.06元，说明部分为暂按此工程量和单价计入，待最后甲方确认后做最终结算，该表中总包方处一焦姓人员签字，分包方董振华签字。河南特防公司据此主张双方应按此结算金额执行。城建二公司称未查到该汇总表的留档，且焦姓人员非其公司工作人员，其方驻地代表为高建军。城建二公司对上述结算金额不予认可，庭审中提交2014年8月22日甲方城建二公司西北旺项目部盖章、高建军签字和乙方河南特防公司盖章、董振华签字的《结算书》，内容为就西北旺辛店A03地块安置房项目防水工程分包合同（合同价：1759888元）一事已履行完毕现办理结算，经双方核实确认，结算价为：3343786.31元。城建二公司据此主张双方结算金额为3343786.31元，扣除5%管理费之外，已付河南特防公司款项为3176597元，已支付完毕。河南特防公司认可上述《结算书》的真实性，但不认可5%管理费事宜，且主张2014年8月22日与2013年10月22日《防水工程结算汇总》的差额即5%的管理费，即2014年8月22日的《结算书》系扣除了5%管理费之后的金额，主张城建二公司尚欠5%质保金未付。

一审法院认为，河南特防公司与城建二公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守合同义务。河南特防公司进行了施工，城建二公司支付了相应的工程款。就结算事宜及金额，现双方存在争议并各自提交了证据。就河南特防公司提交的2013年10月22日《防水工程结算汇总》，有双方盖章，城建二公司对其处签字人身份不予认可，在其未就此提交相反证据予以反驳的情况下，法院对上述《防水工程结算汇总》的真实性予以采信，《防水工程结算汇总》载明了结算金额并说明为暂结算，待甲方确认后做最终结算。就2014年8月22日的《结算书》，河南特防公司主张结算金额系扣除了5%管理费之后的金额，城建二公司对此不予认可，河南特防公司对其主张未举证证明，且根据该份《结算书》内容，无法证实河南特防公司的主张，法院据此确认双方结算金额为3343786.31元。就结算金额与已付款的差额，城建二公司主张系河南特防公司承诺给付的结算总价5%的管理费，河南特防公司不予认可，主张管理费非法。法院认为《承诺函》系河南特防公司在签约时自行出具，现其不予认可，无法律依据，法院对其主张不予采信。综上，城建二公司已付清含质保金在内的工程款，对河南特防公司的诉请，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回河南省特种防腐有限公司全部诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院另查，河南特防公司在2019年4月2日的《民事起诉状》中的诉讼请求和2020年4月29日的开庭笔录中的诉讼请求均为：1.城建二公司支付工程款351977.506元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率，自2013年10月15日起至实际付清日止）；2.城建二公司承担本案诉讼费用、保全费用。河南特防公司在2020年4月30日的《变更诉讼请求申请》中变更其第1项诉讼请求为：支付质保金175988.753元，事实与理由：根据城建二公司当庭提交的相关证据，经河南特防公司与经办人核实，起诉金额有误，所以作如上申请，望法院准许。

经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，城建二公司与河南特防公司签订《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现河南特防公司施工完毕，城建二公司应当向河南特防公司支付相应的工程款。

就双方结算的工程款金额，双方于2014年8月22日签订的《结算书》中载明：就西北旺辛店A03地块安置房项目防水工程分包合同（合同价：1759888元）一事已履行完毕现办理结算，经双方核实确认，结算价为3343786.31元。城建二公司据此主张双方结算金额为3343786.31元，于法有据。河南特防公司虽提交《防水工程结算汇总》，但《防水工程结算汇总》中“说明”部分载明“暂按此工程量和单价计入，待最后甲方确认后做最终结算”，故《防水工程结算汇总》中的结算金额3519775.06元不能作为双方最终的结算数额。

考虑到河南特防公司于2011年3月13日向城建二公司出具了《承诺函》，承诺按西北旺镇辛店居住组团A-03地块定向安置房项目三标段防水工程最终工程总价款的5%（按实际施工结算价款计取）向城建二公司支付工程管理费，故河南特防公司应当以3343786.31元为基数向城建二公司支付5%的工程管理费，城建二公司应当向河南特防公司支付扣除了工程管理费之后的工程款3176596.9945元。城建二公司现已支付工程款3176597元，完成了工程款的给付义务，河南特防公司上诉主张城建二公司还应向其支付质保金，于法无据，本院不予支持。

经本院核查，河南特防公司在一审开庭之后变更了其诉讼请求，但其变更诉讼请求后的“质保金”亦属于原诉讼请求“工程款”的一部分，其变更诉讼请求的内容实为减少了其原诉讼请求的金额，并未增加新的事实或争议焦点，一审法院未另行开庭，并未损害其程序权利。河南特防公司以此为由主张一审法院程序违法，本院不予支持。

综上所述，河南特防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3820元，由河南省特种防腐有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王爱红

审 判 员　刘国俊

审 判 员　辛　荣

二〇二一年三月十七日

法官助理　刘　瑾

书 记 员　陈　雪