北京国图酒店管理有限公司与汪永照劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：北京国图酒店管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街**。

法定代表人：刘明杰，执行董事。

委托诉讼代理人：魏士廪，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李蕊，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪永照，男，1971年4月22日出生，住北京市通州区。

上诉人北京国图酒店管理有限公司（以下简称国图酒店公司）因与被上诉人汪永照劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初21718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法由审判员金莙独任审理了本案。本案现已审理终结。

国图酒店公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汪永照的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由汪永照负担。事实和理由：1.一审判决对事实认定不清。一审判决书未记载国图酒店公司提交的视听资料、仲裁笔录等证据材料，未对《馆工会关于员工就餐满意度调查结果的报告》、《国家图书馆馆长办公会纪要（第88期）》和告知工会的通知的真实性予以认定，仅以汪永照不认可为由模糊过去，这些材料能够证明国图酒店公司向汪永照告知了客观情况发生变更以及就员工安置事宜与员工多次沟通的事实，汪永照没有选择留下。2.一审判决适用法律错误，国图酒店公司未违法解除合同。作为甲方的国家图书馆要求改变员工食堂经营模式，并非作为乙方的国图酒店公司能自主决定，一审判决以双方的投资关系认定国图酒店公司是“自主决定的经营模式改变”，不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是错误的。国家图书馆提出的这种要求，对国图酒店公司来讲就是合同订立时无法预见的变化，国图酒店公司需要根据国家图书馆的决定对本单位业务进行调整，取消自筹自建餐饮服务团队改由外聘餐饮公司承接，这种变化应认定为“客观情况发生重大变化”，调整后厨师岗位必然消失，也属于客观情况的重大变化。3.国图酒店公司不仅提前告知和多次开会协商，还为员工提供了薪水不变的其他岗位，因汪永照选择离开，国图酒店公司解除劳动合同并给予一倍补偿，如果仍认定为违法解除并双倍赔偿，会增加企业负担，对签署协议的员工不公，属于司法权越位。4、用人单位调岗有合同依据，国图酒店公司提供了工作内容、、地点薪资岗位不变的工作，但汪永照恶意对立导致双方无法达成一致意见，其自行离职，此种情况不能认定用人单位违法解除劳动合同关系。

汪永照辩称，同意一审判决，不同意国图酒店公司的上诉请求和理由。

汪永照向一审法院提出诉讼请求：汪永照要求国图酒店公司支付其违法解除劳动合同赔偿金差额121964.84元。

一审法院认定事实：一、入职时间：2012年6月27日。

二、岗位：厨师长。

三、签订劳动合同的情况：双方签订了无固定期限劳动合同。

四、离职时间及原因：

2018年12月底，国图酒店公司不再经营汪永照工作的国家图书馆员工食堂，故于2018年12月下旬开会将此事及员工安置安排告知员工，后于2018年12月30日通过张贴通知书的形式对此事再次进行告知，内容为“因公司经营客观情况发生重大变化，就员工安置事宜，公司已与员工进行了多轮沟通，但未能达成一致意见，鉴于此，公司针对员工安置提出如下方案，员工可根据个人意愿进行选择：一、同意调换岗位继续留任的，务必于2018年12月31日中午12:00之前向公司递交申请书，公司将就调岗事宜另行安排。因留用名额有限，公司将按照递交申请书先后顺序进行安置。二、至2018年12月31日中午12:00未递交申请书，视为员工放弃留用机会，公司将按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定与员工终止劳动合同，并按劳动合同法规定支付经济补偿。请各位员工充分理解公司的经营现状，公司正在经历客观情况的重大变化，慎重考虑作出选择”。2019年1月1日,国图酒店公司向汪永照送达《解除劳动合同通知书》，载明：公司根据《劳动合同法》第四十条第三款规定，于2019年1月31日正式解除与你的劳动合同关系，并依法支付补偿，请你于2019年1月1日内办理工作交接。此后，国图酒店公司向汪永照支付了解除劳动关系经济补偿金121964.84元。

汪永照主张国图酒店公司实际仍然经营国家图书馆员工食堂，并非客观情况发生重大变化，系违法解除劳动合同，应当支付其违法解除劳动合同赔偿金。国图酒店公司对此不予认可，主张该公司应国家图书馆的要求变更国家图书馆员工食堂经营模式，由国图酒店公司自筹自建餐饮服务团队变更为外聘餐饮服务团队，故发出通知提出分流安置方案，为证明其主张，国图酒店公司提供了如下证据：1、《国家图书馆馆长办公会纪要（第88期）》及《馆工会关于员工就餐满意度调查结果的报告》；2、《通知书》，显示国图酒店公司将拟解除的情况告知了工会组织。汪永照对上述证据的真实性不予认可。经核实，国图酒店公司系国家图书馆投资的公司，负责经营国家图书馆员工食堂。

五、仲裁请求：汪永照要求国图酒店公司支付其违法解除劳动合同赔偿金差额。

六、仲裁结果：北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会出具京海劳人仲字[2020]第2634号裁决书，裁决驳回汪永照的仲裁请求。

以上事项中，双方有争议的事项为第四项，其他事项双方无争议。

一审法院认为，国家图书馆作为国图酒店公司的投资人，决定变更国图酒店公司的经营模式，从自筹自建餐饮服务团队变更为外聘餐饮服务团队，系其自主决定的经营模式转变，不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。故国图酒店公司以客观情况发生重大变化为由与汪永照解除劳动关系，属于违法解除劳动关系的情形，应当支付汪永照违法解除劳动关系赔偿金，鉴于该公司已经支付经济补偿金121964.84元，故该公司仍应支付违法解除劳动关系赔偿金差额121964.84元，对汪永照的诉请，有事实与法律依据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：国图酒店公司于判决生效之日起七日内支付汪永照违法解除劳动关系赔偿金差额121964.84元。

二审中，国图酒店公司向本院提交两份新的证据：1、安置情况说明，证明用人单位已经提供三个调岗方案，工作内容、、地点薪资待遇和福利水平与原有工作岗位相同相似，员工接受调岗不会对个人利益造成实质性损害，劳动者意图私人承包食堂，尝试未果后煽动其他员工与用人单位形成对立，交接时霸占食堂工作场所。虽然劳动者从中阻挠，但其他七名员工已经按照原方案得到安置。2、情况说明，证明接手食堂的公司愿意接受原工作人员在原场所工作。汪永照认为国图酒店公司提交的上述证据不属于二审新的证据，对证据真实性不认可，没有见过，对证明事项也不认可。汪永照二审没有新的证据提交。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，国图酒店公司根据其投资人国家图书馆的要求，欲改变原有的经营模式，经营模式的改变属于企业自主经营范畴内事项，并不属于自然灾害形成的不可抗力及受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化，亦不属于特许经营性质的用人单位经营范围等发生的变化，一审法院据此认定本案中所涉国图酒店公司改变经营模式并不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形并无不当，国图酒店公司关于一审法院对劳动合同法该条款认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持；国图酒店公司在一审时向法院提交了视听资料、仲裁笔录及通知书等证据，用以证明其曾将经营模式改变的情况通知劳动者并提出分流安置方案，一审法院在其文书中对国图酒店公司提交上述证据的情况予以了表述，国图酒店公司关于一审判决认定事实不清的上诉理由不能成立，本案亦不予支持；此外，国图酒店公司与汪永照的劳动合同中并没有关于一旦本案这种情况发生时，国图酒店公司可以不需与劳动者协商一致，可以径行为劳动者调换国图酒店公司认为适合的工作岗位的约定，国图酒店公司关于其调岗有合同依据，公司提供了工作内容、、地点薪资岗位不变的工作，汪永照自行离职，此种情况不能认定用人单位违法解除劳动合同关系的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，国图酒店公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京国图酒店管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　金　莙

二〇二一年三月二十五日

法官助理　　任可娜

书 记 员　　范慧娟