北京兄弟搬家服务有限公司等劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：刘振树，男，1972年4月22日出生，汉族，住河北省沧州市。

委托诉讼代理人：田晶华，北京隆经律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京兄弟搬家服务有限公司，住所地北京市昌平区回南路**院**楼**809。

法定代表人：吴世民，董事长。

委托诉讼代理人：王静，女，北京兄弟搬家服务有限公司员工。

上诉人刘振树与上诉人北京兄弟搬家服务有限公司（以下简称兄弟搬家公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初6133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘振树上诉请求：不同意一审判决，请求依法改判：1.兄弟搬家公司支付2010年4月2日至2019年9月7日年假工资32183元；2.兄弟搬家公司支付自2018年4月2日至2019年9月6日未签劳动合同双倍工资差额119000元；3.兄弟搬家公司支付2010年4月2日至2019年8月31日延时加班费、周六日加班费、法定节假日加班费共计464413.79元；4.如法院判决解除劳动关系要求兄弟搬家公司支付解除劳动关系经济补偿金210000元或赔偿金420000元。

事实与理由：1.刘振树并未与兄弟搬家公司签订2018年4月后的书面劳动合同，续订页是兄弟搬家公司提供的，刘振树本人手里并不持有，不能视为续签，该续订页上刘振树的签字是公司克隆上去的，并非本人签字，故公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；2.刘振树每月实发工资为7000元，绩效公司是以现金形式发放；3.刘振树不同意到分公司工作，也没有去分公司工作，公司篡改“请假条”伪造了证据，在刘振树申请仲裁后又发出解除劳动关系的通知，显然是明知无理，非法解除劳动关系。刘振树去公司上班时被拒之门外，无法进入大门；4.请假是当月扣除工资，不是抵扣年休假，刘振树在职期间没有休带薪年假，公司应予支付未休年休假工资，一审判决计算不准确，应予改判；5.公司在不与刘振树签订劳动合同，且不给予刘振树任何补偿情况下以刘振树旷工为由发出解除劳动合同的通知，属于违法解除。刘振树并未违反公司规定，已提交请假单，并提交了去公司上班的证据；6.刘振树提交证据证明存在加班的事实。

兄弟搬家公司辩称及诉称：不同意刘振树的上诉请求和理由。双方续订了2018年4月后的劳动合同，不存在未续签劳动合同的情况。刘振树不存在其所称加班的情形，公司已足额支付加班工资。公司因刘振树存在旷工情形，与其解除劳动合同，属合法解除，不存在违法的情形。刘振树已休完带薪年假，公司不应再行支付未休年休假工资。上诉请求：改判无需支付刘振树未休年休假工资。

针对兄弟搬家公司的上诉请求，刘振树答辩意见同上诉理由。

刘振树向一审法院起诉请求：1.继续履行劳动合同业务员岗位；2.兄弟搬家公司支付2010年4月2日至2019年9月7日年假工资32183元；3.兄弟搬家公司支付自2018年4月2日至2019年9月6日未签劳动合同双倍工资差额119000元；4.兄弟搬家公司支付2010年4月2日至2019年8月31日延时加班费、周六日加班费、法定节假日加班费共计464413.79元；5.如法院判决解除劳动关系要求兄弟搬家公司支付解除劳动关系经济补偿金210000元；如法院判决解除劳动关系要求兄弟搬家公司支付解除劳动关系赔偿金420000元。

一审法院认定事实：刘振树于2010年4月2日入职兄弟搬家公司，入职时岗位为车辆修理工，自2013年4月2日起变更为业务员。刘振树与兄弟搬家公司签订了劳动合同，第一次劳动合同期限为2010年4月2日至2011年4月1日，第二次劳动合同期限为2011年4月2日至2013年4月1日，第三次劳动合同期限为2013年4月2日至2018年4月1日。2018年3月28日，双方签订了《劳动合同续订书》，载明：“本次续订劳动合同期限类型为有期限合同，续订合同生效日期为2018年4月2日，终止日期为2023年4月1日”，尾部加盖兄弟搬家公司公章，有“刘振树”字样签字，落款日期为2018年3月28日。刘振树认可“刘振树”字样系其本人所签，但称兄弟搬家公司没有给其该份《劳动合同续订书》。

刘振树与兄弟搬家公司签订的合同中均约定兄弟搬家公司安排刘振树执行不定时工作制。兄弟搬家公司提交了北京市丰台区人力资源和社会保障局、北京市昌平区人力资源和社会保障局《企业实行综合计算工时工作制和不定时工时制行政许可决定书》和《实行特殊工时制度职工联名签字意见书》，决定书显示实行不定时工时制的岗位为业务员。

刘振树最后工作至2019年9月6日，并于2019年9月7日至9月12日请假。2019年9月27日，兄弟搬家公司作出《关于刘振树违纪的处理决定》并向刘振树进行送达，其上载明：“2019年8月29日刘振树因违反操作规程不与客户沟通便直接下单导致客户严重投诉并在京东网上对公司予以差评，事后公司与刘振树约谈并出台不合格报告。对刘振树做转岗处理。责成其于2019年9月7日到昌平（西三旗）分公司报道，刘振树到分公司后随即向分公司经理史某填写了请假条，日期为2019年9月7日至12日，2019年9月13日应返岗上班，但至今（2019年9月27日）仍未按规定正式办理销假手续也未办理续假手续。此间分公司经理史某多次给其发短信及QQ均未回复。刘振树的行为违反了公司《员工考勤管理制度》第5.2.1条及5.2.2条（5.2.1有下列情况之一者，视为旷工：1.无故缺勤；2.未经批准休假的；3.休假逾期不归且未办理续假手续或续假手续未获批准的；4.无正当理由迟到2个小时以上或不按时上班的；上班时间内未履行公出申请手续而擅自离开工作岗位达2小时以上的；打卡后外出办理私事，超过上班时间后返回。5.2.2旷工以整日为处罚单位，每旷工1天，处罚旷工时间3倍的工资。）及《劳动合同》第十三条第二、第三款。为此依据相关制度经公司研究决定做如下处理：一、根据《员工考勤管理制度》第5.2.1刘振树自2019年9月13日至27日按旷工处理；二、依据《员工考勤管理制度》第5.2.2条对刘振树处罚人民币5000元；三、依据《劳动合同》第十三条第二、三款公司与刘振树自2019年9月27日起解除劳动关系。”刘振树通过QQ接收该文件。

关于刘振树的工资标准，刘振树主张其工资发放分为两部分，一部分为银行卡打卡，另一部分为现金发放，标准为每月平均工资7000元，并提交《工资袋》电子打印件予以证明，其上显示时间为2019年1月至8月，兄弟搬家公司对该证据不予认可。兄弟搬家公司提交该公司2019年1月至8月工资表及银行代发工资明细，证明刘振树2019年1月至8月的月平均工资为3387元，并非刘振树主张的7000元。

根据双方签订的劳动合同以及刘振树提交的银行卡交易明细清单、北京市社会保险个人权益记录、税收完税证明、住房公积金个人查询单，结合当事人陈述，经核算，刘振树月平均工资情况为：2010年的月平均工资为2100元；2011年的月平均工资为1900元；2012年的月平均工资为1800元；2013年的月平均工资为2274.06元；2014年的月平均工资为2764.46元；2015年的月平均工资为3361.87元；2016年的月平均工资为3565.89元；2017年的月平均工资为3727.03元；2018年的月平均工资为4012.99元；2019年的月平均工资为4058.26元。

刘振树提交的社会保险缴费证明显示其自2009年1月起连续工作12个月以上，经核算后自2010年开始刘振树应享受带薪年休假，2010年应享受的带薪年休假为3天，2011年至2018年每年应享受的带薪年休假为5天，2019年享受的带薪年休假为6天。兄弟搬家公司提交的请假单显示2017年刘振树已休年休假2天，2019年刘振树已休年休假5天。

兄弟搬家公司为证明刘振树同意转为工人岗位，提交了时间为2019年9月的《办公会会议记录》，参会部门为行政人事、业务室，参会人员处有“王静”“刘振树”“田某”字样签字，会议内容及要求：“一、与业务室业务员刘振树约谈；二、京东上限不按程序操作导致公司差评，影响服务质量指标；三、几次失误公司的处理情况回顾；四、2019.9转为工人岗位。”刘振树认为其本人未在该《办公会会议记录》上签字，兄弟搬家公司陈述所有参会人员签字均为本人所签，且已经出示该证据原件。另，兄弟搬家公司提交刘振树请假单，其上显示部门为“西三旗”，请假时间为2019年9月7日至2019年9月12日，部门经理意见处有“史某”签字，根据兄弟搬家公司陈述以及其提交的证据显示史某系该公司昌平分公司经理。

2019年8月6日，刘振树申请劳动仲裁，要求兄弟搬家公司：1.支付2019年4月2日至2019年9月6日没签劳动合同双倍工资差额35000元；2.支付2010年4月至2019年8月延时加班费、周六日加班费、法定节假日加班费共计464413.79元；3.支付2010年4月2日至2019年9月7日年假工资32183元；4.缴纳2019年8月至今劳动保险；5.继续履行劳动合同业务员岗位。2020年1月3日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会作出京昌劳人仲字[2019]第5594号裁决书，裁决：1.北京兄弟搬家服务有限公司支付刘振树2017年1月1日至2019年9月12日带薪年休假工资4193.1元；2.驳回刘振树要求缴纳社会保险的仲裁申请；3.驳回刘振树的申请请求。仲裁裁决后，刘振树不服，起诉至法院。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，刘振树与兄弟搬家公司已签订了《劳动合同续订书》，故法院对刘振树要求支付2018年4月2日至2019年9月6日未签订劳动合同双倍工资差额的请求不予支持。

关于刘振树要求兄弟搬家公司给付2010年4月2日至2019年9月7日年休假工资一节，刘振树主张其工资除银行卡支付外，另有现金支付，但其提交的证据均未显示与兄弟搬家公司相关的信息，不足以证明其主张，故法院不予采信。仲裁裁决针对2017年1月1日至2019年9月12日未休年休假工资的计算标准为每月3800元，高于法院核算的2017年的月平均工资，兄弟搬家公司对仲裁裁决结果未起诉，故刘振树2017年的月平均工资应该按照3800元进行核算。兄弟搬家公司提交的请假单显示2017年刘振树已休年假2天，2019年刘振树已休年假5天，对该事实法院予以确认。兄弟搬家公司主张刘振树已按规定休完全部带薪年休假，因证据不足，法院不予采信。经法院核算，兄弟搬家公司应支付刘振树2010年4月2日至2019年9月7日期间未休年休假工资为11048.7元。

兄弟搬家公司提交的会议记录显示2019年9月刘振树转为工人岗位，参会人员处有刘振树签字，且请假时间为2019年9月7日8时至2019年9月12日20时止的《兄弟搬家公司请假单》上部门亦显示“西三旗”，故法院对兄弟搬家公司称2019年9月刘振树转岗到昌平分公司工人的主张予以采信。兄弟搬家公司给刘振树发送返岗通知后其仍不到岗，其未履行请假或续假手续，故兄弟搬家公司因其旷工与其解除劳动关系并无不当，故刘振树要求继续履行业务员岗位的请求，法院不予支持。关于刘振树要求兄弟搬家公司支付解除劳动关系经济补偿金、赔偿金一节，因未经仲裁前置程序，法院不予处理。

关于刘振树主张加班费一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘振树在职期间，其岗位实行不定时工时制，兄弟搬家公司提交的《企业实行综合计算工时工作制和不定时工时制行政许可决定书》显示业务员实行不定时工时制。实行不定时工时制的情形下，用人单位无需支付延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资。刘振树在2013年4月之前的工作岗位为车辆修理工，期间兄弟搬家公司对不定时工时制的审批手续存在瑕疵，但刘振树未提交充分证据证明存在加班情况。综上，对于刘振树要求兄弟搬家公司支付延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京兄弟搬家服务有限公司于判决生效后十日内支付刘振树2010年4月2日至2019年9月7日期间未休年休假工资11048.7元；二、驳回刘振树的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于2018年4月2日至2019年9月6日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额一项。兄弟搬家公司提交了《劳动合同续订书》证明其与刘振树续订了书面劳动合同，不存在未签订的情况，刘振树曾认可在该续订页中签字，后又否定，对是否为本人签字前后表述不一。刘振树的上诉理由缺乏事实依据，故本院对该项上诉请求不予支持。

刘振树上诉主张其工资标准为每月7000元，由两部分组成，一部分通过银行卡发放，另一部分为现金发放。但刘振树就现金发放所提交的证据未能显示与兄弟搬家公司存在关系，鉴于刘振树未能就该事实进一步举证，故本院对该主张不予采信。

关于未休年休假工资一项。仲裁裁决兄弟搬家公司支付刘振树2017年1月1日至2019年9月12日期间未休年休假工资4193.1元，兄弟搬家公司未就该仲裁裁决起诉，故其应向刘振树支付该期间未休年休假工资。因兄弟搬家公司未能举证证明2010年4月2日至2019年9月7日刘振树已休完全部带薪年休假，故应向刘振树支付该期间未休年休假工资。一审法院核算数额并无不妥，本院予以确认。

关于加班工资一项。首先需要明确的是，刘振树主张加班费，应就存在加班的事实进行举证。刘振树在职期间，其岗位实行不定时工时制，故其关于休息日加班工资及法定节假日加班工资的上诉请求，均缺乏依据，且刘振树未能就存在加班的情形充分举证，故本院对其上诉要求兄弟搬家公司支付延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资均不予支持。

兄弟搬家公司提交的会议记录显示2019年9月刘振树转为工人岗位，参会人员处有刘振树签字，兄弟搬家公司提交的刘振树请假日期为2019年9月7日至2019年9月2日的《兄弟搬家公司请假单》上显示“西三旗”，故本院对刘振树转岗至昌平分公司工人这一事实予以认定。兄弟搬家公司向刘振树发送返岗通知后，刘振树仍不到岗，亦未履行相应请假或续假手续，兄弟搬家公司以其旷工为由解除劳动关系，本院认为并无不当。刘振树关于解除劳动关系经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，因未经仲裁前置程序，一审法院未予处理，本院亦不予处理。

综上所述，刘振树、兄弟搬家公司的上诉请求不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由北京兄弟搬家服务有限公司、刘振树各负担五元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　红

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　刘佳洁

二〇二一年三月十八日

法官助理　　赵振波

书 记 员　　王可欣