中天宝（天津）航空科技有限公司等与马建涛建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：湖北南楚建筑工程有限公司北京第一分公司，住所地北京市房山区长阳镇溪雅苑****楼****。

负责人：陈洪家，负责人。

委托诉讼代理人：郝萍，北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊金刚，北京市炜衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中天宝（天津）航空科技有限公司。

法定代表人：蔡瑞烨，总经理。

委托诉讼代理人：姚华，北京市中银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：邢立生，男，1962年10月20日出生。

委托诉讼代理人：姚华，北京市中银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：寇永亮，男，1976年10月24日出生。

委托诉讼代理人：邓继军，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马建涛，男，1975年7月5日出生。

上诉人湖北南楚建筑工程有限公司北京第一分公司（以下简称湖北南楚一分公司）、上诉人中天宝（天津）航空科技有限公司（以下简称中天宝公司）、邢立生、寇永亮因与被上诉人马建涛建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初13288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北南楚一分公司之委托诉讼代理人樊金刚，上诉人邢立生及其与中天宝公司之共同委托诉讼代理人姚华，上诉人寇永亮之委托诉讼代理人邓继军到庭参加诉讼，被上诉人马建涛经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

湖北南楚一分公司上诉请求:撤销原判,改判中天宝公司给付湖北南楚一分公司工程款4996256.83元，并自2018年4月26日起至实际付清全部工程款之日止，按欠付工程款金额以月利率2%支付湖北南楚一分公司工程款利息，改判邢立生、马建涛、寇永亮连带清偿上述工程款及利息，改判中天宝公司给付2018年4月21日至2018年4月26日逾期付款违约金15128.33元，并按欠付金额1159537.01元以每日千分之三的比例支付2018年4月21日至实际付清之日止的逾期付款违约金，按欠付金额200万元以每日千分之三的比例支付2018年8月2日至实际付清之日止的逾期付款违约金，按欠付金额1836719.82元以每日千分之三的比例支付2018年10月31日至实际付清之日止的逾期付款违约金;一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.从当事人真实意思表示、常理判断、双方订立协议过程、合同使用词句和标点符号、条款援引目的等方面看，2018年4月4日签订的《补充协议》第9条中“原签订补充协议”是指《合作协议》。2.《合作协议》明确约定了工程款利息标准，一审判决认为《合作协议》“涉及逾期利息计算部分均为空白”与事实不符。3.双方对逾期付款违约金有明确约定，一审判决对此认定错误。4.中天宝公司支付的100万元应先抵充应付利息，剩余部分偿还债务本金，故中天宝公司仍欠湖北南楚一分公司工程款4996256.83元。5.《补充协议》明确约定寇永亮、马建涛、邢立生对中天宝公司全部给付义务承担连带责任，据此，寇永亮、马建涛、邢立生三人保证担保的范围包括工程款余款、利息及损失赔偿金等费用，利息损失也属于保证担保范围。

中天宝公司针对湖北南楚一分公司的上诉请求及理由辩称，真正履行涉案合同的是柯某，工程款也是打到柯某的个人账户。涉案建设工程合同无效，则对应的担保合同也无效。湖北南楚一分公司主张的利息没有依据。

邢立生针对湖北南楚一分公司的上诉请求及理由辩称，同意中天宝公司的意见。

寇永亮针对湖北南楚一分公司的上诉请求及理由辩称，同意中天宝公司的意见。

中天宝公司、邢立生、寇永亮上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：《建设工程施工合同》及两份补充合同属于无效合同，实际施工人是柯某、周会刚。2.补充协议约定的结算条款存在冲突，双方记载的支付价款数额也明显错误，不能作为定案依据。3.中天宝公司实际向挂靠湖北南楚一分公司的实际施工人柯某支付620万元，向挂靠湖北南楚一分公司的实际施工人周会刚支付380.2万元，远高于一审法院认定的550万元。且工程总造价未确定，一审法院计算出欠款金额是错误的。3.涉案工程未实际竣工验收，且经检验存在质量问题，与设计不符，故不应按照合同约定支付价款。4.因合同无效，担保人邢立生、寇永亮、马建涛三人不应承担连带责任。5.一审程序错误，本案应追加实际施工人柯某进入诉讼。6.一审的部分证据未经质证，且一审判决存在多处笔误。

湖北南楚一分公司针对中天宝公司、邢立生、寇永亮的上诉请求及理由辩称，不同意发回重审。一审仅在利息认定上存在一些问题，可直接二审改判。涉案合同不存在无效的情形。一审庭审中，中天宝公司和邢立生认可中天宝公司共支付了550万元。涉案工程已经过竣工验收，且工程款已经补充协议进行确认。根据相关法律的规定，在有结算协议的情况下，质量问题属于保修责任范围，中天宝公司不能以此要求拒付或者减付工程款，中天宝公司如果要求维修可另行主张。

湖北南楚一分公司向一审法院起诉请求：1、判令中天宝公司给付湖北南楚一分公司工程款4996256.83元，并自2018年4月26日起至实际付清全部工程款之日止，按欠付工程款金额，以月利率2%支付湖北南楚一分公司工程款利息；2、判令邢立生、马建涛、寇永亮连带清偿上述第一项工程款及利息；3、判令中天宝公司给付湖北南楚一分公司2018年4月21日至2018年4月26日逾期付款违约金15128.33元，并按欠付金额1159537.01元以每日千分之三的比例支付湖北南楚一分公司2018年4月21日至实际付清之日止的逾期付款违约金，按欠付金额2000000元以每日千分之三的比例支付湖北南楚一分公司2018年8月2日至实际付清之日止的逾期付款违约金，按欠付金额1836719.82元以每日千分之三的比例支付湖北南楚一分公司2018年10月31日至实际付清之日止的逾期付款违约金;4、诉讼费由中天宝公司、寇永亮、马建涛、邢立生承担。

一审法院认定事实：2016年，湖北南楚一分公司（合同乙方，承包方）与中天宝公司（合同甲方，发包方）签订了《建设工程施工合同》及《合作协议》。《建设工程施工合同》约定，工程名称为石景山游乐园天乐园项目，地点为北京，地点为北京市石景山游乐园院内幕墙工程（幕墙细化图纸所包括的所有内容）、室外场地工程（甲方9月27日提供电子版图纸包含的所有内容），承包范围为包工、包料。合同约定计划开工日期为2016年11月1日，计划竣工日期为2017年4月20日，签约合同价为7032080.7元，其中幕墙分项的安全文明施工费为165167.71元、幕墙工程暂估价金额为3153425.23元，室外分项的安全文明施工费为183323.51元、室外工程暂估价金额为3530164.25元。该合同16.1.2对发包人违约责任约定为，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。

双方签订的《合作协议》就甲方在石景山区八角游乐园园区内西五环边建设飞行体验馆建筑工程中的广场项目承包事宜进行约定，协议第一条对工程内容作如下约定：工程内容为地下排水走线、大理石地面、透水砖、广场灯、休闲小屋、栏杆相关项目，以上项目参照国家2013施工定额（北京市）报价计算，执行2016年7月1日营改增之后新的计价方式及规定(不含税，税由甲方承担)。合同第二条对付款方式及垫资部分利息计算做如下约定：“（一）外围广场工程：总价叁佰柒拾柒万伍仟叁佰伍拾贰元柒角贰分整，开工日期：2016年—月—日，在工程开工2天前付叁拾万元整，开工之日起30天内付齐总工程报价的30%，计壹佰壹拾叁万贰仟陆佰零伍元八角整（扣除已支付的叁拾万元，本次支付捌拾叁万贰仟陆佰零伍元八角整）甲方未在30天内付清总价的30%，乙方有权停止施工，一切双方相关损失由甲方负责；新增项目按照实际工程量计算，价款双方约定，如无约定按国家同类工程结算；总工程完工之日起甲方在10个月内付清总工程款。……（二）外立面、幕墙工程：总价叁佰叁拾壹万捌仟伍佰玖拾贰元玖角肆分整（因工期短，乙方部分垫资缘由，甲方承诺实际结算工程款在此基础上上调10%，即叁佰陆拾伍万零肆佰伍拾贰元壹角肆分整），开工日期：2016年—月—日，在工程开工2天前付贰拾万元整，开工后玻璃幕墙结构安装至一层时，甲方支付至玻璃幕墙总价的30%，计壹佰零玖万伍仟壹佰叁拾伍元陆角整（扣除已支付的贰拾万元，本次支付捌拾玖万伍仟壹佰叁拾伍元陆角整）；总工程完成之日起甲方在10个月内付清总工程款。……”该合作协议的第二条中关于上述两项工作的开工日期、具体付款方式及垫资部分利息计算方式部分的支付款项起始日期、首笔支付数额及计算方式部分均为空白，且在第三条注明“以上空白处2016年11月15日前填上确定数目。”

经询问，各方当事人均认可湖北南楚一分公司于2016年11月1日进场开工，上述《建设工程施工合同》及《合作协议》系双方于2016年11月15日补签，室外工程的施工时间为2016年11月1日至2017年12月20日，幕墙工程是2016年11月15日至2017年6月20日。

2018年4月4日，湖北南楚一分公司（合同乙方，承包方）与中天宝公司（合同甲方，发包方）签订了《补充协议》，该协议载有如下内容：“乙方承建甲方在石景山八角游乐园园区内的天乐园项目工程，其中幕墙、二次结构及室内装修项目于2017年6月20日办理完工程竣工结算；室外工程于2017年12月20日办理完工程竣工结算(因甲方资金未及时拨付，造成工期顺延)，有关结算价款及支付方式(即结算书)，合同双方都已签字确认。由于甲方未能按结算书所约定时间支付结算价款(截止2018年3月15日支付450万元整，其中工程款340万，利息110万)，经双方多次协商，甲方确认截止2018年3月15日共拖欠乙方工程款5836719.82元，下步分三期支付给乙方。并达成如下还款协议：1、甲方于2018年4月20日之前支付给乙方工程款：200万元。2、2018年8月1日之前支付给乙方工程款：200万元。3、剩余工程款于2018年10月30日之前全部支付完毕。4、以上款项不含税，需开税票的，由甲方承担相关费用。5、本补充协议所列担保人需对本协议所涉甲方的全部给付义务承担连带保证责任，担保人分别为：姓名:邢立生、姓名:马建涛、姓名:寇永亮。3名担保人均自愿对甲方应履行的义务承担连带责任。6、如果甲方没有按时支付给乙方工程款，则乙方有权到石景山游乐园天乐园项目工地合法维权，有对已完工程进行成品保护和优先使用的权利，如果双方因此发生意外冲突，则甲方承担全部由此所造成的一切后果及损失。7、在未支付完工程款之前，乙方暂时占用首层管理用房无偿使用，以备监督尾款支付。另自签订本协议之日起，由乙方管理施工大门口门卫室，警卫人员由乙方安排，直至全部工程款付清，自动退出。8、本补充协议作为原竣工结算书的补充，与其它合同相关组织文本有同等法律效力。本协议一式五份，甲乙双方及各担保人各一份，担保人承担相应法律责任。9、本次未支付工程款余额部分，继续执行原签订补充协议计取利息。”该协议下方的甲方处为中天宝公司盖章，甲方法人签字处显示为“燕臻之印”，担保人处为邢立生、马建涛、寇永亮签名及捺印，乙方处为湖北南楚一分公司盖章。

经询问，湖北南楚一分公司表示上述补充协议的第9条涉及的原签订补充协议指的是2016年11月15日签订的《合作协议》，中天宝公司及邢立生对此予以否认，表示双方在此之前并未签订过补充协议。关于上述补充协议第8条涉及的“原竣工结算书”，湖北南楚一分公司表示竣工结算书原件由中天宝公司强行取走，中天宝公司及邢立生均表示双方未签订竣工结算书。

现中天宝公司及邢立生均主张上述补充协议系在受湖北南楚一分公司胁迫下签订，并对签订协议时情形陈述如下：2018年4月4日，湖北南楚一分公司的多名员工在中天宝公司办公现场要账，并堵住办公场所门口，阻止中天宝公司的人员离开现场，故中天宝公司、寇永亮、马建涛、邢立生系在受胁迫下签订上述协议。经询问，中天宝公司和邢立生表示当时在场人员的人身自由并未受到控制，通讯工具亦由自身掌控，并表示当时没有意识到要报警。

中天宝公司主张湖北南楚一分公司施工的涉案工程项目存在严重工程质量问题，导致中天宝公司只能在之后另外与北京华中建城建筑装饰有限公司签订工程施工合同进行水电整改、内外墙修复等工程施工，在上述公司施工过程中，湖北南楚一分公司人员在施工现场连续阻工多日导致工程无法继续进行。为此，中天宝公司提交照片、合同等为证。湖北南楚一分公司对此均不予认可。

中天宝公司和邢立生主张湖北南楚一分公司退场时，该项目涉及的幕墙工程完成，但室外工程的低下排水走线、栏杆等部分工程并未完成。湖北南楚一分公司对此不予认可，并提交单位工程竣工验收报验表、竣工项目审查表等为证。

本案审理过程中，湖北南楚一分公司及中天宝公司和邢立生均认可中天宝公司共计支付了550万元，其中2018年3月15日之前支付了450万元，签订《补充协议》之后于2018年4月26日支付了100万元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。另外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，湖北南楚一分公司与中天宝公司签订的《建设工程施工合同》及《合作协议》、《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，真实有效。其中根据补充协议内容显示，补充协议系双方对该项建设工程施工合同进行结算性质的签约，故双方均应当依照补充协议的内容履行自身义务。中天宝公司及邢立生主张该补充协议系湖北南楚一分公司胁迫下签订，但未能提交证据证明上述主张，且中天宝公司及邢立生亦认可签订上述协议时并未丧失人身自由亦未采取任何维护自身安全的保护措施，故一审法院对上述主张不予采信。根据该补充协议，截止2018年3月15日，中天宝公司尚欠湖北南楚一分公司工程款5836719.82元，中天宝公司及湖北南楚一分公司均认可上述协议签订后中天宝公司共计偿还款项100万元，故在扣除已给付的款项后，中天宝公司应当给付湖北南楚一分公司工程款4836719.82元。

关于湖北南楚一分公司主张的利息，根据双方签订的补充协议第九条，双方约定按照之前签订的补充协议计算利息，但目前各方当事人均未能提交上述条款提及的原补充协议，湖北南楚一分公司亦未能举证证明其主张的双方签订的《合作协议》系该条款所述的原补充协议，且双方之前签订的《建设工程施工合同》及《合作协议》中涉及逾期利息计算部分均为空白，无法与湖北南楚一分公司陈述的利息计算起止日期及计算方式一一对应，故一审法院认定双方签订的补充协议未能对逾期利息进行约定，故湖北南楚一分公司主张按照合同约定的月利率2%收取逾期利息部分，一审法院不予支持。同时，湖北南楚一分公司关于协议签订后中天宝公司给付的100万元款项系给付逾期利息之主张，一审法院亦不予采信。但按照法律规定，因中天宝公司未能按照补充协议约定的付款期限给付约定款项，故自逾期之日中天宝公司应按照法定的同期贷款利率给付湖北南楚一分公司逾期付款利息损失。

对于损失利率计算标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，一审法院判决2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于湖北南楚一分公司主张的逾期付款违约金部分，因双方最终于2018年4月4日签订的《补充协议》未能就上述逾期付款违约金作出约定，且双方之前签订的《建设工程施工合同》及《合作协议》中涉及逾期付款违约金的日期起始、数额计算部分均为空白，无法与湖北南楚一分公司陈述的逾期付款违约金计算起止日期及计算方式一一对应，故湖北南楚一分公司主张的逾期付款违约金部分，一审法院不予支持。

依据《补充协议》，寇永亮、马建涛、邢立生对该协议涉及的中天宝公司的全部给付义务承担连带保证责任。故湖北南楚一分公司主张寇永亮、马建涛、邢立生对协议约定的5836719.82元在扣除已给付的款项后中天宝公司应给付湖北南楚一分公司工程款4836719.82元承担连带清偿责任之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。但因该协议并未对逾期利息损失进行明确约定，一审法院依据相关法律规定确定的逾期利息损失，对此部分损失，寇永亮、马建涛、邢立生不承担连带清偿责任。

中天宝公司主张湖北南楚一分公司施工的工程质量存在问题，但其提交证据未能充分证明自身的上述主张，且经询问，中天宝公司亦未在本案中对其上述意见主张损失，其可就上述主张另行主张权利。寇永亮、马建涛经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席审理。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中天宝（天津）航空科技有限公司于本判决生效后三十日内给付湖北南楚建筑工程有限公司北京第一分公司工程款4836719.82元；二、寇永亮、马建涛、邢立生对上述款项的给付承担连带清偿责任；三、中天宝（天津）航空科技有限公司于本判决生效后三十日内赔偿湖北南楚建筑工程有限公司北京第一分公司1000000元的逾期付款利息损失（以1000000元为基数，2018年4月26日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且不超过月利率2%）；四、中天宝（天津）航空科技有限公司于本判决生效后三十日内赔偿湖北南楚建筑工程有限公司北京第一分公司2000000元的逾期付款利息损失（以2000000元为基数，2018年8月2日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算，且不超过月利率2%）；五、中天宝（天津）航空科技有限公司于本判决生效后三十日内赔偿湖北南楚建筑工程有限公司北京第一分公司1836719.82元的逾期付款利息损失（以1836719.82元为基数，2018年10月31日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且不超过月利率2%）；六、驳回湖北南楚建筑工程有限公司北京第一分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，中天宝公司、邢立生、寇永亮围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中天宝公司与湖北南楚一分公司就已付工程款及欠付工程款数额已经达成《补充协议》，中天宝公司提供的4份《投标总价》、收条及银行单据不足以推翻双方之间达成的《补充协议》；中天宝公司提供与案外人的两份建设工程施工合同及证人证言，用于证明湖北南楚一分公司所做工程存在质量问题。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是《建设工程施工合同》及《合作协议》、《补充协议》的效力。中天宝公司主张柯某挂靠湖北南楚一分公司施工，故建设工程施工合同应属无效，但并未就其主张提供充分证据予以证明。一审法院认定《建设工程施工合同》及《合作协议》、《补充协议》有效正确，本院对此予以确认。《补充协议》中对中天宝公司已付工程款进行了确认，双方在一审庭审中亦明确了已给付数额，现中天宝公司在二审期间主张其给付的工程款与前述不符，但未对此予以合理说明，其证据亦不足以证明其上述主张，本院对其主张不予采信。结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。中天宝公司以涉案工程存在质量问题为由不同意支付剩余工程款的主张没有法律依据，本院对此不予支持。中天宝公司虽然提供证人证言及其与案外人的建设工程施工合同，用于证明湖北南楚一分公司所做工程存在质量问题，不论前述证据是否真实，鉴于中天宝公司未在本案中提出反诉，其提出工程质量问题不能作为不支付剩余工程款的抗辩理由，本院对其相应证据不予认定。《补充协议》作为结算协议，明确中天宝公司应给付湖北南楚一分公司剩余工程款的数额和给付期限，但中天宝公司未按该协议履行付款义务，一审法院根据其给付情况判决其给付剩余工程款正确，本院对此予以确认。湖北南楚一分公司主张应按照《合作协议》的约定支付逾期利息及违约金，但鉴于《补充协议》并未约定逾期利息及违约金，且《补充协议》中所谓“原签订补充协议”亦难以对应《合作协议》，而《建设工程施工合同》及《合作协议》本身对此约定也不够明确，一审法院未支持湖北南楚一分公司的关于违约金的诉讼请求，并按照同期同类贷款利率作为欠付工程款利息计算标准正确，本院对此予以确认。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《补充协议》约定邢立生、寇永亮、马建涛“对本协议所涉甲方的全部给付义务承担连带保证责任”，如前所述，《补充协议》并未约定逾期利息及违约金，一审未支持湖北南楚一分公司要求邢立生、马建涛、寇永亮对违约金、利息承担连带责任正确，本院对此予以确认。

综上所述，湖北南楚一分公司、中天宝公司、邢立生、寇永亮的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

公告费1160元，由马建涛负担（于本判决生效后7日内交纳）。

二审案件受理费46879.7元，由湖北南楚建筑工程有限公司北京第一分公司负担1633.9元（已交纳），由中天宝（天津）航空科技有限公司、邢立生、寇永亮负担45245.8元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘国俊

审 判 员　王爱红

审 判 员　范　磊

二〇二一年三月二十六日

法官助理　黄旭宁

书 记 员　明　玥