欧亚经合（北京）管理咨询有限公司与南京鲸鲨医疗科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：欧亚经合（北京）管理咨询有限公司，住所地北京市东城区。

法定代表人：韩吉阳，总经理。

委托诉讼代理人：焦春雷，北京市亚欧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京鲸鲨医疗科技有限公司，住所地江苏省南京市高淳区经济开发区汶溪路****104。

法定代表人：赵平，总经理。

委托诉讼代理人：李雅君，男，该公司工作人员。

上诉人欧亚经合（北京）管理咨询有限公司（以下简称欧亚经合公司）与被上诉人南京鲸鲨医疗科技有限公司（以下简称南京鲸鲨公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初9120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制普通程序，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人欧亚经合公司的法定代表人韩吉阳及其委托诉讼代理人焦春雷、被上诉人南京鲸鲨公司的委托诉讼代理人李雅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

欧亚经合公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第二项，改判南京鲸鲨公司赔偿欧亚经合公司738082.1元或裁定发回一审法院重新审理；2.判令一、二审诉讼费用由南京鲸鲨公司承担。事实和理由：一、2020年3月28日，欧亚经合公司与南京鲸鲨公司签订《一次性医用外科口罩购销合同》（以下简称《购销合同一》），约定欧亚经合公司向南京鲸鲨公司采购一次性医用外科口罩500万片，交货时间为2020年3月31日零点前。该批500万只一次性医用外科口罩装箱后为1941箱正好装满一架飞机，但由于南京鲸鲨公司迟延交货，导致2020年4月1日的飞机只装了868箱，飞机空置一半，但该部分运费依然需要意大利公司ONLYITALIALOGISTICSSOCIETACONSORTTLEARL（以下简称ONLYITALIA公司）承担，造成了ONLYITALIA公司运费的损失，该部分损失最终由欧亚经合公司承担了。二、ONLYITALIA公司于2020年3月26日给国检易通（北京）国际商务咨询有限公司（以下简称国检易通公司）汇款5244863.4元（680440欧元），支付了508万元两架飞机的运输费，剩余的钱由欧亚经合公司直接支付了运输费。三、针对ONLYITALIA公司是两架飞机还是三架飞机，甚至更多飞机来运输口罩与欧亚经合公司没有关系，因为欧亚经合公司不承担运费。

南京鲸鲨公司辩称：不同意一审判决，不同意欧亚经合公司的上诉请求，南京鲸鲨公司迟延交货系因为不可抗力，但未上诉。

欧亚经合公司向一审法院起诉请求：1.判令南京鲸鲨公司赔偿损失788440.1元；2.本案诉讼费用由南京鲸鲨公司负担。

一审法院认定事实：

一、欧亚经合公司与南京鲸鲨公司之间合同签订及履行情况

2020年3月28日，欧亚经合公司与南京鲸鲨公司签订《购销合同一》，约定南京鲸鲨公司向欧亚经合公司销售500万片山东惠恩医疗器械有限公司生产的一次性医用外科口罩，符合国内《YY0469-2011》、欧盟CE认证，单价2.1元，总价1050万元，包装规格2000片/箱。交货方式为欧亚经合公司自提或南京鲸鲨公司按欧亚经合公司要求发货至欧亚经合公司指定地上海空港，交货日期为南京鲸鲨公司于2020年3月31日零点之前将500万片全部出库，收货地址为山东省菏泽市自提，或欧亚经合公司指定地上海空港。南京鲸鲨公司保证按合同提供的货物是符合出口欧盟CE标准的技术标准的货物。如南京鲸鲨公司逾期交货，欧亚经合公司有权解除合同，南京鲸鲨公司按未付货部分总额1%支付违约金，欧亚经合公司有权要求南京鲸鲨公司当日退还货款及支付违约金。同日，欧亚经合公司向南京鲸鲨公司支付货款合计1050万元。

2020年3月31日下午2时30分，欧亚经合公司员工通过“欧亚-南京鲸鲨”微信群向南京鲸鲨公司表示：“朱总，贵司30日只安排我们装了867箱+1000个货共计2601000个口罩，截止到2020年3月31日14:30，我司还未接到剩余2399000个口罩提货及装货。请确认我司什么时间可以装剩余货物？”朱总（朱义同）回复：“对于这单生意，交货期晚了接近一天的事情，我们也确实是诚心实意做生意，做生意总会有意外……如果有机会再合作，我们中间也不会再掺杂任何中间人了，你们看这样如何？……”、“如果贵公司实在是觉得不合适，我们可以接受现在打电话让司机回来，退掉未及时交货的2399900只口罩，并支付合同规定的剩余货物的1%违约金。”一审庭审中，欧亚经合公司称南京鲸鲨公司按时交付的口罩数量为2602000片，迟延交付的口罩数量为2398000片，朱义同是南京鲸鲨公司的销售经理，南京鲸鲨公司对此不认可，称朱义同只是中间人。一审经查，欧亚经合公司提交的微信聊天记录显示朱义同在“欧亚-南京鲸鲨”微信群中多次代表南京鲸鲨公司与欧亚经合公司沟通合同履行事宜，并称南京鲸鲨公司为“我们公司”。南京鲸鲨公司认可朱义同曾代表南京鲸鲨公司与欧亚经合公司沟通发票事宜。

二、欧亚经合公司出口涉案口罩的情况

（一）欧亚经合公司签订口罩出口合同的情况

2020年3月2日，欧亚经合公司与国检易通公司签订《购销合同》（以下简称《购销合同二》），约定国检易通公司向欧亚经合公司购买KN95防护口罩250万片及一次性医用外科口罩500万片，质量标准按照合同号DBOO2020000320进口合同相关质量标准规定执行，最晚交货期限为2020年3月29日。

2020年3月20日，国检易通公司与ONLYITALIA公司签订《购销合同》（合同编号DBOO2020000320，以下简称《购销合同三》），约定ONLYITALIA公司向国检易通公司购买250万片N95及KN95口罩、500万片医用外科口罩，合同总额590万欧元。价格条款为FOB（中国北京或天津机场离岸价），最迟装期为2020年3月30日，付款条款为电汇预付全款货款。2020年3月25日，ONLYITALIA公司向国检易通公司支付了全部货款。

一审庭审中，欧亚经合公司称国检易通公司具有对外贸易资质，欧亚经合公司是实际出口方，仅利用国检易通公司的资质进行交易，国检易通公司实质上是为欧亚经合公司向意大利出口口罩的交易做代理。对于《购销合同二》及《购销合同三》中约定的最晚交货期限均早于与南京鲸鲨公司之间《购销合同一》中约定的交货时间，欧亚经合公司称：“虽然合同这么约定，但基于当时的特殊情况，对于什么时候能够交货，意大利公司都没异议。”

（二）口罩出口运输及报关情况

欧亚经合公司称其销往意大利的750万片口罩原计划通过2020年4月1日及4月4日两架包机进行运输，但由于南京鲸鲨公司迟延交货，导致第一架飞机未装满，欧亚经合公司不得不另行订购2020年4月14日的第三架包机进行运输，由此产生的运费损失788440.1元应由欧亚经合公司承担。

1.第一、二架飞机的包机、运输情况

2020年3月27日，欧亚经合公司与国检易通公司签订《运输合同》，约定欧亚经合公司委托国检易通公司与东方航空物流股份有限公司（以下简称东方航空公司）协定包机运输协议，约定航线为2020年4月1日的MU7069号航班及2020年4月4日的MU7069号航班，始发机场为浦东，目的机场为米兰，国检易通公司与东方航空公司之间的合同规定国检易通公司的付款、交货时间安排的责任与义务全为欧亚经合公司享有与承担，国检易通公司只执行代付款、单据对接的工作。

2020年3月30日，东方航空公司与国检易通公司签订《航空运输代理合同》（以下简称《运输代理合同一》），约定东方航空公司向国检易通公司提供包机服务，航线与上述《运输合同》中约定的航线信息一致，总费用合计为508万元。一审庭审中，欧亚经合公司提交一份2020年3月26日ONLYITALIA公司向国检易通公司支付5244863.4元（680400欧元）款项的交通银行付款凭证，称该款项性质为上述两个航班的包机费，因汇率原因导致实际付款金额高于合同约定金额。

2020年3月31日，国检易通公司向海关申报出口医用无品牌平面型挂耳式外科口罩2602000个，件数868件，指运港为米兰，离境口岸是上海浦东国际机场。2020年4月3日，国检易通公司向海关申报出口医用无品牌平面型挂耳式外科口罩2398000个（件数1073件）及非医用KESDA牌KY9500型KN95口罩805930个（件数976件），出口日期为2020年4月4日，指运港为意大利，离境口岸是上海浦东国际机场。

2.第三架飞机的包机、运输情况

2020年4月9日，ONLYITALIA公司向国检易通公司支付运费1306696.5元。2020年4月10日，欧亚经合公司向国检易通公司支付款项788440.1元，用途备注为4.14东航包机费。

2020年4月13日，国检易通公司向海关申报出口非医用KN95口罩合计1263600个（件数合计1848件），指运港为米兰，离境口岸是上海浦东国际机场。

2020年4月14日，东方航空公司与国检易通公司签订《航空运输代理合同》（以下简称《运输代理合同二》），约定东方航空公司向国检易通公司提供包机服务，航线为2020年4月14日的MU7069号航班，始发机场为浦东，目的机场为米兰，总费用合计226万元。

3.其他事实

2020年3月25日、3月31日、4月2日及4月10日，国检易通公司分五次向东方航空公司支付上述三架飞机的运费合计734万元。

一审庭审中，欧亚经合公司称其向ONLYITALIA公司的供货现已完成，就是用涉案的三架飞机将全部500万片一次性医用外科口罩及250万片KN95口罩运送给该公司，没有再使用其他飞机，该公司也已经把全部货款支付给欧亚经合公司。三次航班中，2020年4月4日的飞机是装满货物的，4月1日和4月14日的飞机没有装满。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的合同义务，一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案中，欧亚经合公司与南京鲸鲨公司签订的《购销合同一》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应遵守。现南京鲸鲨公司未按照《购销合同一》约定的时间供货，构成违约，应承担相应违约责任。南京鲸鲨公司辩称其按时供货，但未提交充分证据予以证明，一审法院对此不予采信。

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，欧亚经合公司主张合同约定的违约金过分低于南京鲸鲨公司违约造成的损失，要求南京鲸鲨公司赔偿实际损失788440.1元，理由是如果南京鲸鲨公司依约履行协议，欧亚经合公司通过2020年4月1日及4月4日的航班即能完成对境外公司的交货义务，但因南京鲸鲨公司违约，欧亚经合公司又额外预定了2020年4月14日的航班，且境外公司要求欧亚经合公司支付2020年4月14日的MU7069号航班的包机费用。一审法院认为，对于欧亚经合公司主张的损失，首先，根据欧亚经合公司提交的报关单，涉案三次航班运输口罩的数量为500万片一次性医用外科口罩及2069530片KN95口罩，即欧亚经合公司通过三次航班仍未能向ONLYITALIA公司交付《购销合同二》及《购销合同三》约定的全部货物，无法体现欧亚经合公司预定2020年4月14日航班系因南京鲸鲨公司迟延交货导致。其次，根据《运输代理合同一》的约定，2020年4月1日及4月4日两次航班的包机费共计508万元，但根据欧亚经合公司的主张，ONLYITALIA公司却就该两次航班向国检易通公司支付了5244863.4元包机费，明显高于合同约定，且该差额已超过汇率导致误差的合理范围。此后，该笔款项中多付的费用又被计入了第三次航班的包机费中。最后，欧亚经合公司称ONLYITALIA公司因迟延交货要求其负担第三次航班的包机费用，但对《购销合同一》约定的交货时间本身即晚于ONLYITALIA公司在《购销合同三》中要求的供货时间，又称基于当时的特殊情况，对于什么时候能够交货，ONLYITALIA公司都没异议，其陈述自相矛盾。因此，欧亚经合公司为证明其损失而提交的证据未能达到高度盖然性的证明标准。根据《购销合同一》的约定，如南京鲸鲨公司逾期交货，南京鲸鲨公司应按未付货部分总额1%支付违约金，现南京鲸鲨公司逾期交货部分总额为5035800元，故对欧亚经合公司要求南京鲸鲨公司赔偿50358元损失的诉讼请求，事实清楚、于法有据，一审法院予以支持。对欧亚经合公司要求南京鲸鲨公司赔偿其余738082.1元损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、自该判决生效之日起七日内，南京鲸鲨医疗科技有限公司向欧亚经合（北京）管理咨询有限公司赔偿损失50358元；二、驳回欧亚经合（北京）管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，南京鲸鲨公司提交了山东省菏泽市成武县工业和信息化局出具的《应急调拨通知书》1份，用以证明其逾期交货属于不可抗力。欧亚经合公司认为该证据不属于新证据，且不认可不可抗力的事实。本院经审查认为，南京鲸鲨公司未提起上诉，其提交的该份证据与双方二审中争议的焦点问题不具有关联性，本院不予采纳。

一审中，欧亚经合公司主张2020年4月1日和4月4日的两架飞机是要运输其向ONLYITALIA公司销售的所有货物，包括500万个一次性医用口罩及250万个N95口罩。二审中，欧亚经合公司改称两架飞机运不完上述全部口罩。另，欧亚经合公司二审中自认经涉案三次航班仍未全部运输完毕前述750万个口罩，尚有部分KN95口罩未运输，但其所请求的运费损失系2020年4月1日的航班部分空置的费用。南京鲸鲨公司主张，国检易通公司与ONLYITALIA公司就涉案口罩运输采取FOB（中国北京或天津机场离岸价）的形式，欧亚经合公司承担运费与合同约定不符；欧亚经合公司称，当时仅上海有到意大利的航班，故此从上海发货，系ONLYITALIA公司要求欧亚经合公司承担2020年4月1日航班部分空置的运费。

以上事实，有一、二审庭审笔录等在案为证。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为南京鲸鲨公司逾期交付涉案货物行为与欧亚经合公司主张的788440.1元运费损失之间是否具有因果关系。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本案中，南京鲸鲨公司逾期交付涉案货物，构成违约。欧亚经合公司与南京鲸鲨公司签订的《购销合同一》中就违约责任约定按“未付货部分总额1%”的标准支付违约金。现欧亚经合公司主张双方合同约定的违约金标准低于南京鲸鲨公司逾期交付涉案货物行为给其造成的第三架飞机的运费损失788440.1元，应按该实际损失进行赔偿。欧亚经合公司应就南京鲸鲨公司逾期交付涉案货物与该笔运费损失的发生之间具有因果关系进行举证证明。欧亚经合公司论证逻辑如下：由于南京鲸鲨公司迟延交货，致2020年4月1日的航班飞机空置，由此产生的由欧亚经合公司支付的第三架包机部分费用788440.1元应由南京鲸鲨公司承担。

对此，本院认为：首先，当事人在民事诉讼活动中，应当遵循“诚信”这一社会主义核心价值观，依法如实陈述。欧亚经合公司对于其订购的500万片一次性医用外科口罩及250万片KN95防护口罩通过2020年4月1日及4月4日两架飞机能否运输完成，二审中作出了与一审相反的陈述。但欧亚经合公司并未提交相应证据，亦未提供合理说明推翻其在先的陈述。故对其二审陈述，本院不予采信。一审中，欧亚经合公司主张，其向南京鲸鲨公司订购的500万片一次性医用外科口罩及其向案外人订购的250万片KN95防护口罩均应通过2020年4月1日及4月4日两架飞机包机运输完成，但欧亚经合公司主张其支付运费的第三架飞机所运输的并非南京鲸鲨公司逾期交付的2398000片一次性医用外科口罩，而是欧亚经合公司向案外人订购的250万片KN95防护口罩中的1263600片，且至第三架飞机运输完毕，该批口罩仍有部分未予交付。

再者，欧亚经合公司提交的2020年4月13日的出口货物报关单显示，2020年4月14日航班飞机所运货物的成交方式为FOB（中国北京或天津机场离岸价），即应由买方支付运费，在欧亚经合公司未举证证明其与国检易通公司以及ONLYITALIA公司就运费问题存在其他约定的情况下，欧亚经合公司主张其于2020年4月10日向国检易通公司转账的788440.1元系基于2020年4月1日的航班飞机空置发生的费用，亦缺乏事实依据。

综上，欧亚经合公司关于南京鲸鲨公司逾期交付涉案货物行为与发生788440.1元运费损失之间成立因果关系的主张无法形成完整的证据链条，故本院对其该项上诉主张不予采纳。一审法院基于南京鲸鲨公司逾期交付货物的行为认定其构成违约，应按照双方合同约定按“未付货部分总额1%”的标准支付违约金具有事实及法律依据，本院予以确认。另，南京鲸鲨公司主张其不同意一审判决结果，但并未提起上诉，故此对其该项答辩主张，本院不予理涉。

综上所述，欧亚经合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11180元，由欧亚经合（北京）管理咨询有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　赵银豪

二〇二一年三月十五日

法官助理　梁志勇

法官助理　洪　靓

书 记 员　赵安琪