北京京康口腔诊所与姚晓芳劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：北京京康口腔诊所（普通合伙），住所地北京市大兴区三羊东里**楼**101。

执行事务合伙人：付书华，总经理。

委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：姚晓芳，女，1987年8月26日出生，满族，无业，住河北省承德市平泉县。

上诉人北京京康口腔诊所（以下简称京康口腔诊所）因与被上诉人姚晓芳劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初15008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

京康口腔诊所上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持我所一审的全部诉讼请求。二、本案诉讼费由姚晓芳负担。事实与理由：姚晓芳的工资主要是以计件提成方式计算和发放，周一至周日我所收取患者的诊疗费用是固定的，不会因为患者周六日来就诊而需要支付双倍诊疗费用，姚晓芳想要多拿提成自愿接待患者不应该按加班计算。

姚晓芳辩称，同意一审判决，不同意京康口腔诊所的上诉请求。

京康口腔诊所向一审法院起诉请求：1.判令京康口腔诊所与姚晓芳2017年6月1日至2020年4月30日期间不存在劳动关系；2.判令京康口腔诊所无需支付姚晓芳2018年6月18日至2020年1月31日期间周六日加班工资22428元、无需支付姚晓芳2018年6月18日至2019年1月1日期间法定节假日加班工资3738元、无需支付姚晓芳2018年6月1日至2019年12月31日期间未休带薪年休假工资3738元；3.判令京康口腔诊所无需支付姚晓芳2020年2月1日至2020年2月29日期间工资5340元、无需支付姚晓芳2020年3月1日至2020年4月26日期间生活费2814.48元。

一审法院认定事实：2020年6月28日，姚晓芳向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认姚晓芳与京康口腔诊所自2017年6月1日至2020年6月17日存在劳动关系；2.京康口腔诊所支付姚晓芳自2018年6月18日至2020年6月17日周六、日加班工资35328元、法定节假日加班工资11776元、未休带薪年假工资7360元；3.京康口腔诊所支付姚晓芳解除劳动合同的经济补偿金60000元；4.京康口腔诊所支付姚晓芳2020年2月1日至2020年6月17日工资差额30000元。

大兴仲裁委查明：双方无争议的要素：1.姚晓芳于2017年6月1日入职京康口腔诊所，岗位职员，双方未签订劳动合同，京康口腔诊所未为姚晓芳缴纳社会保险；2.京康口腔诊所于每月10日通过银行转账、支付宝、微信等方式发放上个自然月工资，姚晓芳月工资保底8000元，另有提成、全勤奖100元；3.姚晓芳每周休息一天，没有周六日和法定节假日；4.因为疫情影响2020年2月1日至2020年6月17日期间，姚晓芳除2020年4月27日至2020年4月30日上班以外，其余时间未上班，2020年5月10日京康口腔诊所支付姚晓芳工资2296元；5.姚晓芳未休带薪年假；6.2020年6月17日姚晓芳书面通知解除劳动关系。

双方争议的要素：

1.双方是否存在劳动关系。

姚晓芳主张双方存在劳动关系，其提交银行明细清单、支付宝及微信转账记录、工资条等，证明工资由京康口腔诊所支付。京康口腔诊所认可该组证据的真实性，不认可证明目的。京康口腔诊所辩称双方不存在劳动关系，是实习关系，但未予举证。

大兴仲裁委认定及理由：本案中，双方均符合法律、法规规定的主体资格，姚晓芳按京康口腔诊所规定的时间，从事京康口腔诊所安排的有报酬的劳动，受京康口腔诊所的劳动管理，京康口腔诊所周期性地每月在固定时间向姚晓芳支付劳动报酬。根据上述规定及事实，本委认定双方存在劳动关系。

2.姚晓芳工资中是否包括周六日及法定节假日加班工资。

姚晓芳主张工资中不包括周六日及法定节假日加班工资，周六日及法定节假日加班未支付工资，并提交了2019年4月工资表予以证明。京康口腔诊所认可该工资表的真实性，认可其中的工资组成，但不认可证明目的。京康口腔诊所辩称工资标准是双方协商的，包括上班期间所有工资，并提交了规章制度予以证明。规章制度规定“上班时间：早8：30至晚18：30”“午休时间为12：00至下午2点”“每周休假一天，轮休制，（周六日除外）”“五一劳动节、国庆节多一天假期，春节带薪休假3天”。姚晓芳未在规定的时间内提交对于规章制度的核实意见。

大兴仲裁委认定及理由：双方均认可姚晓芳每周休息一天，没有周六日和法定节假日，据此可认定姚晓芳存在法定节假日加班。姚晓芳未在规定的时间内提交对于规章制度的核实意见，应承担不利后果，故本委对于京康口腔诊所规章制度予以采信。京康口腔诊所规章制度规定姚晓芳每天上班8小时，按一周工作六天计算，姚晓芳一周内工作时间超过了法定的工作时间，因此姚晓芳每个周六日工作的一天应当认定为加班。根据2019年4月工资表的工资组成，京康口腔诊所支付的工资是姚晓芳出勤30天的工资，且均按日基本工资267元计算，也就是说京康口腔诊所支付的工资包含周六日加班工资，但具体数额未按我国劳动法规定的标准予以核算，故京康口腔诊所需补足2018年6月17日至2020年1月31日期间周六日加班工资差额。京康口腔诊所规章制度规定五一劳动节、十一国庆节多休一天，春节法定节假日正常休息，故2018年6月17日至2019年12月31日期间，姚晓芳法定节假日加班最多6天。京康口腔诊所未提交考勤表及工资表证明己支付加班工资，应承担不利后果，依法向姚晓芳支付该期间法定节假日加班工资。京康口腔诊所称2020年5月10日支付的工资2296元包括2020年4月27日至2020年4月30日期间上班4天的工资以及2020年元旦、春节共4天法定节假日工资，姚晓芳提交的微信转账截图亦显示按8天计算工资，与京康口腔诊所的主张基本一致，故对京康口腔诊所主张的该部分工资组成予以采信，姚晓芳要求2020年春节法定节假日加班工资的请求，本委不予支持。姚晓芳确有法定节假日，京康口腔诊所有义务提交考勤表证明具体加班时间，但未能提交，作为用人单位应承担举证不能的法律后果，故姚晓芳主张2020年元旦加班，本委予以采信，京康口腔诊所应支付该日加班工资。法定节假日加班工资具体数额应以日基本工资267元为基数予以核算，并扣减已支付的部分。2020年2月1日至2020年4月30日期间，姚晓芳仅于2020年4月27日至2020年4月30日上班4天，不存在周六日及法定节假日加班，故其要求该期间周六日及法定节假日加班工资的请求，无事实依据，本委不予支持。

3.是否需支付解除劳动关系经济补偿金。

姚晓芳主张因没有签订劳动合同、未缴纳社保、拖欠工资等要求离职，并提交了解除劳动关系通知书证明解除劳奖系的时间及原因。解除劳动关系通知书的时间是2020年6月17日，通知书中，姚晓芳以未缴纳社会保险、拖欠工资为由要求解除劳动关系。京康口腔诊所认可解除劳动关系通知书的真实性，不认可证明目的。京康口腔诊所辩称姚晓芳于2020年4月24日自行离职，并提交了微信聊天截图予以证明。微信聊天中，姚晓芳表示“……要不我过几个月再去”“你要是不好找人现在，要不我再去干几天，等你找到人我再回来？……”2020年4月28日京康口腔诊所询问姚晓芳“姚大夫，要么你还在这边接着上，还是确定一定要回家”，姚晓芳表示“回家吧”，随后京康口腔诊所表示“好吧，以后打算上班随时可以过来”。姚晓芳认可微信聊天截图的真实性，不认可证明目的，表示双方讨论过但没有结论，之后又继续工作了。

大兴仲裁委认定及理由：姚晓芳认可微信聊天截图的真实性，本委不持异议，对微信聊天截图的内容予以采信。双方均认可2020年4月27日至2020年4月30日期间姚晓芳上班4天，本委亦不持异议。从微信聊天的内容来看，姚晓芳先是对于返岗上班犹豫不决，态度不明确，之后又表示可以返岗上班几天，在京康口腔诊所的追问下，姚晓芳表示不再继续上班，而是“回家”，且2020年4月30日之后姚晓芳未再向京康口腔诊所提供劳动，因此本委认为2020年4月30日之后双方均无继续劳动关系的意思表示，双方劳动关系于2020年4月30日解除，姚晓芳与2020年5月1日至2020年6月17日期间有关的仲裁请求，本委均不予支持。姚晓芳虽于2020年6月17日书面通知京康口腔诊所解除劳动关系，但发生于双方实际解除劳动关系之后，故本委对解除劳动关系通知书不予采信。姚晓芳通过微信表示不再上班“回家”时，未以没有签订劳动合同、未缴纳社保、拖欠工资等为由，故其要求解除劳动关系经济补偿金的请求，于法无据，本委不予支持。

根据双方认可的入职时间以及本委认定的解除劳动关系时间，本委确认双方自2017年6月1日至2020年4月30日期间存在劳动关系。姚晓芳未举证证明入职前存在工作年限，故其要求2017年6月1日至2018年5月31日期间未休年假工资的请求，于法无据，本委不予支持。根据姚晓芳的入职时间，2018年6月1日至2019年12月31日期间，姚晓芳应休带薪年假共计7天，京康口腔诊所认可姚晓芳未休年假，故应依法支付未休年假工资。2020年2月1日至2020年4月26日期间，因疫情影响，京康口腔诊所未安排姚晓芳到岗工作，故姚晓芳不应再休2020年1月1日至2020年4月30日期间带薪年假，其要求该期间未休年假工资的请求，本委不予支持。

2020年2月1日至2020年4月26日期间，京康口腔诊所未安排姚晓芳工作，根据《北京市工资支付规定》第二十七条，京康口腔诊所应当按照提供正常劳动支付2020年2月1日至2020年2月29日期间工资，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付2020年3月1日至2020年4月26日期间生活费。2020年4月27日至2020年4月30日期间姚晓芳上班4天，京康口腔诊所已支付工资，故姚晓芳要求该期间工资的请求，本委不予支持。按日工资267元为基数予以核算，2020年2月1日至2020年2月29日期间姚晓芳工资应为5340元，2020年3月1日至2020年4月26日期间生活费应为2814.48元。

2020年8月11日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4194号裁决书，裁决：一、姚晓芳与北京京康口腔诊所自2017年6月1日至2020年4月30日期间存在劳动关系；二、北京京康口腔诊所于本裁决生效之日起10日内，支付姚晓芳2018年6月18日至2020年1月31日期间周六日加班工资22428元，支付2018年6月18日至2019年1月1日期间法定节假日加班工资3738元，支付2018年6月1日至2019年12月31日期间未休带薪年假工资3738元；三、北京京康口腔诊所于本裁决生效之日起10日内，支付姚晓芳2020年2月1日至2020年2月29日期间工资5340元，2020年3月1日至2020年4月26日期间生活费2814.48元；四、驳回姚晓芳的其他仲裁请求。京康口腔诊所不同意上述裁决，诉至法院，姚晓芳同意仲裁裁决结果。

仲裁查明双方无异议的事实部分与法院查明一致，予以确认。

本案审理中，双方就相关争议焦点举证质证如下：

京康口腔诊所提交证据：证据1、裁决书。证明本案已经过仲裁前置。证据2、微信聊天记录。证明姚晓芳于2020年4月24日向京康口腔诊所提出离职，2020年4月28日京康口腔诊所再次询问姚晓芳是否要离职，姚晓芳肯定的是要离职回家，以此证明是姚晓芳个人原因导致其提出离职。证据3、考勤记录（2018年6月至2020年1月）。证明姚晓芳在此期间，每月休息日都达到了8天，我方也是按照正常工资给其发放的，不存在双休日加班工资问题。姚晓芳对上述证据质证意见：证据1、真实性认可。证据2、对微信的真实性认可，证明目的不认可，我离职是因为京康口腔诊所的老板老是给我调岗，变来变去的。证据3、不认可，我们上班一直都有打卡记录，应以打卡记录为准，每天上班都是在打卡机上按手印的，那个是准的。我每个月都只休了4天，没有休够8天，所以每月双休日都加班了4天。

姚晓芳提交证据：仲裁时提交的工资转帐记录、2019年4月工资条、银行明细、微信记录、解除劳动关系通知书。证明目的均同仲裁裁决书上载明的一致。京康口腔诊所质证意见：对姚晓芳在仲裁时提交的上述证据真实性认可，证明目的均不认可。2019年4月的出勤，休息日已达到8天，我方已实际按正常工资发放。

一审法院认为，对双方的争议焦点，法院逐项认定如下：

1.双方是否存在劳动关系。

双方均符合法律、法规规定的主体资格。姚晓芳按京康口腔诊所规定的时间，从事京康口腔诊所安排的有报酬的劳动，受京康口腔诊所的劳动管理，京康口腔诊所周期性地每月在固定时间向姚晓芳支付劳动报酬。根据上述规定及事实，法院认定双方存在劳动关系。根据双方的陈述及证据，可以认定2020年4月30日之后双方均无继续劳动关系的意思表示，双方劳动关系于2020年4月30日解除。根据双方认可的入职时间以及法院认定的解除劳动关系时间，法院确认双方自2017年6月1日至2020年4月30日期间存在劳动关系。

2.周六日及法定节假日加班工资。

双方均认可姚晓芳每周休息一天，没有周六日和法定节假日，据此可认定姚晓芳存在法定节假日加班。京康口腔诊所规章制度规定姚晓芳每天上班8小时，按一周工作六天计算，姚晓芳一周内工作时间超过了法定的工作时间，因此姚晓芳每个周六日工作的一天应当认定为加班。根据2019年4月工资表的工资组成，京康口腔诊所支付的工资是姚晓芳出勤30天的工资，且均按日基本工资267元计算，京康口腔诊所支付的工资包含周六日加班工资，但具体数额未按我国劳动法规定的标准予以核算，故京康口腔诊所应补足2018年6月18日至2020年1月31日期间周六日加班工资差额。具体金额以法院核算为准。

京康口腔诊所规章制度规定五一劳动节、十一国庆节多休一天，春节法定节假日正常休息，故2018年6月18日至2019年12月31日期间，姚晓芳法定节假日加班最多6天。京康口腔诊所未提交考勤表及工资表证明己支付加班工资，应承担不利后果，依法向姚晓芳支付该期间法定节假日加班工资。姚晓芳主张2020年元旦加班，法院予以采信，京康口腔诊所应支付该日加班工资。法定节假日加班工资具体数额应以日基本工资267元为基数予以核算，并扣减已支付的部分。具体金额以法院核算为准。

3.未休年假工资。

根据姚晓芳的入职时间，2018年6月1日至2019年12月31日期间，姚晓芳应休带薪年假共计7天，京康口腔诊所认可姚晓芳未休年假，故应依法支付未休年假工资。具体金额以法院核算为准。2020年2月1日至2020年4月26日期间，因疫情影响，京康口腔诊所未安排姚晓芳到岗工作，故姚晓芳不应再休2020年1月1日至2020年4月30日期间带薪年假。

4.工资差额。

2020年2月1日至2020年4月26日期间，京康口腔诊所未安排姚晓芳工作，根据相关规定，京康口腔诊所应当按照提供正常劳动支付2020年2月1日至2020年2月29日期间工资，按照不低于本市最低工资标准的70%支付2020年3月1日至2020年4月26日期间生活费。具体金额以法院核算为准。

一审法院判决：一、姚晓芳与北京京康口腔诊所自2017年6月1日至2020年4月30日期间存在劳动关系；二、北京京康口腔诊所于判决生效之日起10日内，支付姚晓芳2018年6月18日至2020年1月31日期间周六日加班工资22428元，2018年6月18日至2020年1月1日期间法定节假日加班工资3738元，2018年6月18日至2019年12月31日期间未休带薪年假工资3738元；

三、北京京康口腔诊所于判决生效之日起10日内，支付姚晓芳2020年2月1日至2020年2月29日期间工资5340元，2020年3月1日至2020年4月26日期间生活费2814.48元；四、驳回北京京康口腔诊所的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，京康口腔诊所和姚晓芳均符合法律、法规规定的主体资格，姚晓芳按照京康口腔诊所安排提供劳动，京康口腔诊所按月向姚晓芳支付相应劳动报酬，故一审法院认定京康口腔诊所与姚晓芳存在劳动关系并无不当。

根据查明的事实，姚晓芳每天上班8小时，每周休息一天，因此姚晓芳存在周六日加班。根据姚晓芳的工资组成，京康口腔诊所向姚晓芳支付的工资包含周六日加班工资，但低于法定标准，应补足2018年6月18日至2020年1月31日期间周六日加班工资差额。根据京康口腔诊所规章制度的规定，姚晓芳2018年6月18日至2020年1月1日期间存在法定节假日加班。京康口腔诊所未提交工资支付记录证明己足额支付法定节假日加班工资，应承担不利后果。故一审法院判决京康口腔诊所向姚晓芳支付2018年6月18日至2020年1月31日期间周六日加班工资，2018年6月18日至2020年1月1日期间法定节假日加班工资并无不当。京康口腔诊所上诉主张无需再支付姚晓芳加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

京康口腔诊所与姚晓芳2018年6月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系，京康口腔诊所认可姚晓芳未休年假，应依法支付未休年假工资。因为疫情影响，2020年2月1日至2020年4月26日期间，京康口腔诊所未安排姚晓芳工作，根据相关规定，京康口腔诊所应当支付2020年2月1日至2020年2月29日期间工资和2020年3月1日至2020年4月26日期间生活费。一审法院根据在案证据及规定对上述京康口腔诊所应当支付姚晓芳的未休年假工资及工资差额所作认定均属适当，本院予以确认。

综上所述，京康口腔诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京京康口腔诊所负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张春燕

审 判 员　史　伟

审 判 员　卜晓飞

二〇二一年二月二十四日

法官助理　董和平

书 记 员　朱　芸