赵宏伟与中国移动通信集团北京有限公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：赵宏伟，男，1973年2月14日出生，汉族，住北京市房山区。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街**。

法定代表人：夏冰，总经理。

委托诉讼代理人：何东闽，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：米新磊，北京金诚同达律师事务所律师。

上诉人赵宏伟因与被上诉人中国移动通信集团北京有限公司（下称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初14999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月26日、3月9日公开开庭审理了本案。上诉人赵宏伟、被上诉人移动公司之委托诉讼代理人何东闽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵宏伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.我选择的是移动共8元月租，0.29/MB的资费标准，除此之外，任何形式的资费产品都是未经我本人同意并选择，强制推销给用户使用，已经违约在先，应受到法律制裁。超出小部分流量时没有短信提示，直到产生511MB时才发短信提示，而且也没有说明511MB是累计产生还一次性产生的，移动公司欺诈行为显著。2.流量包60元1GB也是未经我同意强行开通并立即开始扣费，我在没有任何知情权和选择权的前提下，移动公司直接在我的话费预存款中划转，或者在话费预存款不足时，产生欠费停机，补交话费，移动公司属于欺诈消费者。3.我对移动公司计费的真实性和可靠性存疑。一审没有确认核实2019年8月至10月的流量产生是否真实准确，即认定“移动公司系按照我使用的数量及优惠资费标准进行收费”，事实依据不足。我要求移动公司提供流量使用的具体数据。4.我主张的维权成本依据的是北京20**年7月公布的最低工资标准，每小时不低于12.64元，每月不低于2200元。我本人十几次前往北京市市场监督管理局投诉，加之去法院诉讼的时间，维权成本计算的已经很低了。误工费的计算也基本相同。

移动公司辩称：同意一审判决，不同意赵宏伟的上诉请求和理由。

赵宏伟向一审法院起诉请求：1.判令移动公司返还2019年8月、9月、10月自动收取的流量包费用共计660元（其中8月120元、9月300元、10月240元）；2.判令移动公司对我进行退一赔三的赔偿，并补偿我维权的时间及误工成本等费用500元。

一审法院认定事实：赵宏伟系136XXXX****手机号码（下称涉案手机号码）的使用人。2019年8月至10月间，移动公司曾多次向赵宏伟发送流量超量提醒短信，告知其套餐外流量费用已达一定数额，移动公司自动为其提供60元1GB的优惠资费等内容。以2019年8月21日为例，移动公司向其发送流量超量提醒短信，表明“截至19年8月21日21时28分，您本月套餐外流量费用已达60元，自动为您提供60元1GB的优惠资费，您可以继续免费使用489MB流量。建议您进入北京移动APP-流量专区，选择适合您的短促包，也建议您升级不限量套餐，下月起可畅享上网乐趣。”，其他短信内容基本与上述内容相似。2019年8月上述号码发生费用130.45元，其中套餐及固定费用8元、套餐外语音通信费2.25元、套餐外上网费120元、套餐外短信／彩信费0.2元；2019年9月上述号码发生费用310.19元，其中套餐及固定费用8元、套餐外语音通信费3元、套餐外上网费298.99元、套餐外短信／彩信费0.2元；2019年10月上述号码发生费用249.2元，其中套餐及固定费用8元、套餐外语音通信费1元、套餐外上网费240元、套餐外短信／彩信费0.2元。

一审法院认为：赵宏伟与移动公司之间形成了电信服务合同关系。本案中，移动公司在2019年8月至10月间，多次向赵宏伟使用的号码发送提醒短信，告知流量超量、流量费用情况，并自动为其提供优惠资费，建议其选择适合自身的流量产品，但移动公司并未自动为其开通流量包及在赵宏伟不知情的情况下强行扣费，赵宏伟是否选择其他流量产品及是否继续使用流量系其自愿决定，与移动公司无关，移动公司仅系按照移动公司使用流量的数量及优惠资费标准进行收费，故赵宏伟主张移动公司存在在赵宏伟不知情的情况下强行扣费，未履行告知责任，故意欺诈等行为进而要求退还660元及退一赔三的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。鉴于移动公司并不存在赵宏伟所主张的违约及侵权行为，且赵宏伟未针对其所主张的维权的时间及误工成本进行举证，故法院对其主张的维权成本补偿费用500元，亦不予支持。据此，一审法院于2020年12月14日判决：驳回赵宏伟的诉讼请求。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经询，赵宏伟称移动公司未经其许可为其开通流量包，一个流量包60元，先后共计开通了11个流量包，强行强制其消费，移动公司存在欺诈行为。对此，移动公司表示不予认可，称赵宏伟所产生的流量费用并非流量包的费用，而是赵宏伟手机号码实际发生的流量费用，其公司并未强行强制赵宏伟消费。赵宏伟未能就其该项陈述提交相应证据予以证明。赵宏伟称移动公司应在其流量超过1MB时就给予其超流量的提醒。但经本院询问，赵宏伟并未就此提交合同依据或相关法律法规依据。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵宏伟系涉案手机号码的使用人，移动公司系该手机号码电信服务供应商，双方形成电信服务合同关系。虽赵宏伟称移动公司未经其许可为其开通流量包，强行强制其消费，移动公司存在欺诈行为，但在移动公司不予认可的情形下，赵宏伟未能就其该项陈述提交相应证据予以证明。赵宏伟还称移动公司应在其流量超过1MB时就给予其超流量的提醒，但赵宏伟亦未就此提交合同依据或相关法律法规依据，故赵宏伟以上述主张为由提出的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，赵宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由赵宏伟负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　刘苑薇

二〇二一年三月十日

法官助理　袁　芳

书 记 员　陈　雪