张煜召与中国移动通信集团北京有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张煜召，男，2000年2月17日出生，汉族，住北京市海淀区。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团北京有限公司，住北京市东城区东直门南大街**。

法定代表人：夏冰，总经理。

委托诉讼代理人：何东闽，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周俊武，北京金诚同达律师事务所律师。

上诉人张煜召因与被上诉人中国移动通信集团北京有限公司（以下简称移动公司）侵权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初4051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

张煜召上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：我收到的绝大多数商业性短信由商家委托信息服务商发出，信息服务商必须通过运营商的短信服务平台才能发送，这些短信是否由移动公司发送，一审未查清。根据电信条例以及中国互联网协会反垃圾短信息自律公约的规定，移动公司对其业务范围内的未经允许的商业性信息发送行为具有法定及行业自律的审查义务。现移动公司未经许可发送数十条商业性信息且并非只向本人发送，违反法定义务，具有明显过错。

移动公司辩称：同意一审判决。不同意对方上诉请求。

张煜召向一审法院起诉请求：1.判令移动公司停止侵害张煜召隐私权、自主选择权和财产权，并赔偿张煜召精神损失1元；2.判令移动公司就侵权行为向张煜召赔礼道歉；3.判令移动公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：张煜召系移动号码138XXXX****的机主。张煜召在使用该号码的过程中，多次接收到以“1069”开头的商业性短信息。张煜召认为移动公司通过其信息平台向其发送的大量垃圾短信严重干扰了其正常工作和生活，侵犯了张煜召的各项合法权益。

移动公司辩称张煜召所接收的上述商业性短信仅有“摩天轮票务”、“滴滴”、“拼多多”、“淘宝”四个APP发送的短信系通过移动公司端口发送，张煜召在注册有关信息时已同意了商家发送相关信息。为证明上述主张，移动公司向法院提交了摩天轮、淘宝、滴滴等APP的注册页面截图，上述证据显示用户注册上述信息时需用户勾选隐私条款及同意项。张煜召辩称上述APP下载及注册时为格式条款，其本人并不知情，且移动公司亦应有审查的义务。同时辩称移动公司提交的部分APP信息并不能排除移动公司本身的侵权行为。综上，张煜召不认可移动公司提交上述证据的证明目的。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。侵权责任应以侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果间存在因果关系、过错为构成要件。本案中，张煜召手机接收的商业性短信系在手机之间发送和接收的文本信息形式。根据现有证据，张煜召并不能证明其接收的短信息系移动公司所发送。同时，根据张煜召提交的短信息内容来看，短信内容均系购物、促销等信息，并无明显违法、违规内容。移动公司作为通信业务提供商，在通信业务监管中亦不存在明显过错。综上，张煜召主张移动公司存在侵权行为，证据尚不足。故张煜召要求移动公司停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿精神损失等的诉讼请求，事实和法律依据不足，法院不予支持。但值得指出的是，不良短信的泛滥，确会对用户的正常生活造成一定的影响。移动公司作为电信运营商之一，应当进一步提升社会责任意识和服务理念，通过各种途径为用户营造干净的通信环境。判决：驳回张煜召的诉讼请求。

本院二审期间，双方未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张煜召主张移动公司存在侵权行为，但结合其提交的短信息等证据及本案审理情况，张煜召未能就其主张的侵权主体、侵权行为及因果关系提供充分证据。一审法院判决驳回张煜召的诉讼请求，并无不当。张煜召上诉坚持对本案的异议，因事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，张煜召的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由张煜召负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　王　磊

二〇二一年三月十六日

法官助理　　郭子枫

书 记 员　　曹　静