何小娟与北京东方金宝食品有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：何小娟，女，1974年12月2日出生，汉族，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京东方金宝食品有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇物顺南路**。

法定代表人：金正吉，总经理。

委托诉讼代理人：王一明，北京乾成律师事务所律师。

上诉人何小娟因与被上诉人北京东方金宝食品有限公司（以下简称东方金宝公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初14751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

何小娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我一审全部诉讼请求。事实和理由：我于2012年5月10日入职，岗位是炖肉工，月工资3780元，我在职期间经常加班，无加班费，且东方金宝公司未依法给我缴纳社会保险。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我上诉请求。

东方金宝公司辩称，同意一审判决，不同意何小娟的上诉请求。

何小娟向一审法院起诉请求：1.确认双方自2012年5月10日至2020年5月18日期间存在劳动关系；2.东方金宝公司支付何小娟违法解除劳动关系赔偿金64260元；3.东方金宝公司支付何小娟2018年1月21日至2020年1月20日期间延时加班工资16293元；4.东方金宝公司支付何小娟2018年1月21日至2020年1月20日期间周六日加班工资69517元；5.东方金宝公司支付何小娟2018年1月21日至2020年1月20日期间法定节假日加班工资11470元；6.东方金宝公司支付何小娟2012年5月10日至2020年5月18日期间未休年休假工资11655元；7.东方金宝公司支付何小娟2020年2月1日至2020年5月18日期间未结工资14468元；8.返还培训押金300元。

一审法院认定事实：何小娟主张于2012年5月10日入职东方金宝公司，岗位炖肉工，2020年5月19日，何小娟向北京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认双方自2012年5月10日至2020年5月18日期间存在劳动关系；2.东方金宝公司支付何小娟违法解除劳动关系赔偿金64260元；3.东方金宝公司支付何小娟2018年1月21日至2020年1月20日期间延时加班工资16293元；4.东方金宝公司支付何小娟2018年1月21日至2020年1月20日期间周六日加班工资69517元；5.东方金宝公司支付何小娟2018年1月21日至2020年1月20日期间法定节假日加班工资11470元；6.东方金宝公司支付何小娟2012年5月10日至2020年5月18日期间未休年休假工资11655元；7.东方金宝公司支付何小娟2020年2月1日至2020年5月18日期间未结工资14468元；8.返还培训押金300元。2020年7月31日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第3245-1号、3245-2号裁决，京兴劳人仲字[2020]第3245-1号裁决书裁决：1.确认何小娟与东方金宝公司自2016年11月1日至2020年5月18日期间存在劳动关系；2.驳回何小娟的其他仲裁请求。京兴劳人仲字[2020]第3245-2号裁决书裁决：1.东方金宝公司支付何小娟2018年1月1日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资1737.93元；2.东方金宝公司支付何小娟2020年2月1日至2020年5月18日期间工资8252元；3.驳回何小娟的其他仲裁请求。京兴劳人仲字[2020]第3245-2号裁决对东方金宝公司为终局裁决。

为证明何小娟的各项主张，何小娟提交银行流水，证明东方金宝公司虽主张入职时间为2016年11月1日，但银行流水显示何小娟最早的2012年7月26日已有尾号0087为其发放工资，该账户系北京汉拿山餐饮管理有限公司石景山分公司和北京汉拿山故乡烧烤有限公司（以下简称汉拿山公司）。东方金宝公司认可银行流水的真实性，但不认可何小娟的证明目的，主张在双方签订劳动合同之前，与东方金宝公司不存在劳动关系，签订劳动合同之后，东方金宝公司委托汉拿山公司代发工资，双方有代发工资协议，之前工资发放情况不清楚，与东方金宝公司无关。

为证明东方金宝公司的主张，其提交如下证据：1.劳动合同，签订日期为2016年11月1日，约定合同期限自2016年11月1日至2021年10月30日，何小娟担任炖肉工岗位，双方执行标准工时制度，每月20日前以货币形式支付工资，月工资为3000元，试用期工资2400元。东方金宝公司欲以证明双方存在劳动关系，及期间。何小娟不认可劳动合同的真实性，但不申请鉴定。2.工资代发协议，证明东方金宝公司委托汉拿山公司发工资。代发协议载明，乙方（东方金宝公司）自愿委托甲方（汉拿山公司）代发本单位员工工资，本协议所指工资包括工资、奖金、及分红等，双方合作期限自2011年8月18日至2021年8月17日，合同到期后，若甲乙双方未提出异议，本合同有效期自动延长五年，以此类推。乙方应于每月10日前向甲方送达上月员工的工资清单，甲乙双方确认无误后，甲方于每月30日前代乙方向乙方员工支付上月工资……经询问，东方金宝公司该协议有原件，之前提交的期限自2016年11月1日至2021年10月31日期间的代发工资协议无原件。何小娟对代发协议均不认可。

关于劳动关系的解除，何小娟主张被东方金宝公司违法辞退，但未提交证据，东方金宝公司主张双方劳动关系尚未解除。双方对2020年2月1日起，因疫情影响，餐饮行业未复工，东方金宝公司安排待岗不持异议。

一审法院认为，何小娟与东方金宝公司建立劳动关系，对双方的合法权益，均应予以保护。关于劳动关系的起始时间，根据东方金宝公司提交的工资代发协议，自2011年8月18日起，即由东方金宝公司委托汉拿山公司代发工资，核查何小娟的银行流水，由汉拿山公司发放工资的时间早于东方金宝公司主张的何小娟的入职时间，银行流水中显示的最早的由尾号0087账户发放工资的时间为2012年7月26日，故法院认定以何小娟的入职时间为2012年6月1日，东方金宝公司认可至2020年5月18日劳动关系尚未解除，故确认双方自2012年6月1日至2020年5月18日期间存在劳动关系。对于何小娟2012年5月10日至2012年5月31日期间的各项诉讼请求，因双方不存在劳动关系，法院均不予支持。

关于违法解除赔偿金，东方金宝公司主张劳动关系尚未解除，何小娟未提交证据被东方金宝公司违法辞退，故对于其主张的违法解除劳动关系赔偿金，法院不予支持。

关于何小娟主张的延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资，何小娟未举证证明存在加班事实，故法院不予支持。

关于未休带薪年休假工资，2018年1月1日之前的已经超过用人单位保存工资支付记录的年限，法院不予支持。仲裁支持的2018年1月1日至2018年12月31日期间未休带薪年休假工资，东方金宝公司未起诉，核查仲裁支持的金额，并无不当，法院予以确认。关于2019年1月1日至2019年12月31日期间的未休带薪年休假工资，东方金宝公司主张已经休假，但未提交证据，故对其抗辩意见不予采信，应支持何小娟2019年1月1日至2019年12月31日期间未休带薪年休假工资。因双方劳动关系尚未解除，对何小娟主张的2020年1月1日至2020年5月18日期间的未休带薪年休假工资，法院不予支持。综上，东方金宝公司应支付何小娟2018年1月1日至2019年12月31日期间未休带薪年休假工资，具体金额以法院核算为准。

关于何小娟主张的2020年2月1日至2020年5月18日期间工资，虽双方劳动合同对待岗工资有特殊约定，但该约定适用的前提系“甲方生产工作任务不足使乙方待工的”，而本案中何小娟的待岗原因系因为疫情影响，故法院认定东方金宝公司应当在一个工资支付周期内，按照正常工资标准支付何小娟工资，超过一个工资支付周期之后，东方金宝公司应按照北京市最低工资标准的70%支付何小娟基本生活费，具体金额以法院核算为准。

关于培训押金，何小娟未举证证明东方金宝公司收取过培训押金，故对其要求返还的诉讼请求，法院不予支持。

判决：一、确认何小娟与北京东方金宝食品有限公司自2012年6月1日至2020年5月18日期间存在劳动关系；二、北京东方金宝食品有限公司于判决生效之日起10日内支付何小娟2018年1月1日至2019年12月31日期间未休带薪年休假工资3475.86元；三、北京东方金宝食品有限公司于判决生效之日起10日内支付何小娟2020年2月1日至2020年5月18日期间工资8252元；四、驳回何小娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于劳动关系。何小娟主张双方自2012年5月10日至2020年5月18日期间存在劳动关系。东方金宝公司提交工资代发协议以证明其委托汉拿山公司代发工资，该协议期限为2011年8月18日至2021年8月17日，何小娟提交银行流水以证明其入职时间，银行流水显示汉拿山公司于2012年7月26日最早给其发放工资，何小娟主张在此之前均为现金发放，但并未提供证据予以证明，东方金宝公司亦不认可存在现金发放情况。一审法院考虑工资惯常发放时间及双方举证情况认定何小娟于2012年6月1日起与东方金宝公司建立劳动关系并无不当，本院予以维持。何小娟上诉坚持主张双方劳动关系开始于2012年5月10日，证据不足，本院无法支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金，何小娟主张东方金宝公司于2020年5月18日口头将其辞退，构成违法解除，但并未提供任何证据证明解除情况，东方金宝公司主张双方劳动关系并未解除。现有证据无法证明东方金宝公司向何小娟作出过解除行为，何小娟上诉要求东方金宝公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。

关于加班费，劳动者主张加班的，应就加班事实的存在承担举证责任。何小娟主张其存在加班，但并未提供任何证据证明加班事实，其上诉要求东方金宝公司支付其延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资，事实及法律依据均不足，本院无法支持。

关于未休年休假工资，何小娟于2020年5月19日提起仲裁，2018年1月1日之前的已超过用人单位保存工资支付记录的年限。东方金宝公司未提供证据证明已安排何小娟休年假或曾发放未休年休假工资，且未就仲裁裁决提起诉讼，故东方金宝公司应支付何小娟2018年及2019年度未休年休假工资，一审对此认定正确，核算金额无误，本院予以确认。关于2020年1月1日至2020年5月18日期间未休年休假工资，双方均认可何小娟自2020年2月1日起未提供劳动，且年休假可跨年度安排，何小娟上诉要求2020年1月1日至2020年5月18日期间未休年休假工资，事实及法律依据均不足，本院不予支持。

关于2020年2月1日至2020年5月18日期间工资。因疫情原因，何小娟在该期间未提供劳动，企业停工停产在一个工资支付周期内的，应按照劳动合同的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，若职工没有提供正常劳动，企业应当发放生活费。依据《北京市工资支付规定》第二十七条，基本生活费的支付标准为北京市最低工资标准的70%，一审法院据此处理并无不当，核算金额亦无误，何小娟上诉要求按照正常工资标准支付其上述期间工资，事实及法律依据均不足，本院无法支持。

关于培训押金，何小娟未提供证据证明东方金宝公司曾收取过培训押金，东方金宝公司亦不认可，何小娟上诉坚持要求东方金宝公司支付其培训押金，证据不足，本院不予支持。

综上所述，何小娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由何小娟负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王晓云

审 判 员　管元梓

审 判 员　张　洁

二〇二一年三月十五日

法官助理　韩郭玲

书 记 员　张　晨