中铁十六局集团路桥工程有限公司与徐刚劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：中铁十六局集团路桥工程有限公司，住所地北京市密云区新北路**。

法定代表人：褚英奎，董事长。

委托诉讼代理人：杨辉，北京市鑫诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐刚，男，1978年6月5日出生。

委托诉讼代理人：李云周，北京声驰律师事务所律师。

上诉人中铁十六局集团路桥工程有限公司（以下简称中铁十六局公司）因与被上诉人徐刚劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员郑吉喆独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人中铁十六局公司的委托诉讼代理人杨辉、被上诉人徐刚的委托诉讼代理人李云周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十六局公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.中铁十六局公司不给付徐刚2020年2月至6月工资差额、6月26日至7月9日工资5518元（已付款2759元）；2.中铁十六局公司不给付徐刚2020年2月7日至2020年7月9日未签订劳动合同双倍工资差额30000元；3.中铁十六局公司不给付徐刚2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工资34482.76元；4.中铁十六局不给付徐刚2019年、2020年未休带薪年休假工资3862.07元；5.中铁十六局公司不给付徐刚违法解除劳动关系赔偿金30000元；6.案件受理费由徐刚承担。事实和理由：一、双方之间的关系性质应结合签署书面合同内容和具体条款及实际履行情况综合认定。徐刚在其他单位缴纳社保，其提供的劳务内容及劳务事项具有高度自主性，不宜认定为劳动关系。关于工资差额性质认定错误。二、基于中铁十六局公司关于劳务合同的性质主张，且双方订立了书面劳务合同，同时结合未签书面“劳动合同”惩罚罚则的立法目的看，双方未再继续签署书面协议与徐刚拒签有直接关联，不应适用双倍工资罚则。三、关于休息日加班工资，在劳务合同签署期间已明确徐刚所领取的劳务费用中已经包含了劳务费及福利奖金等全部费用，徐刚对此予以认可。劳务合同到期后的期间，其每周工作时长也未超过40小时，不应认定为加班。休息日加班工资判项缺乏依据。四、一审判决2019年、2020年未休带薪年休假工资与双方劳务关系性质不符，与双方劳务费用中已经包含了劳务费及福利奖金等全部费用约定不符。五、关于解除劳动关系赔偿金，徐刚函件名为解除，性质实为终止关系。结合本案双方在劳务合同到期后沟通和徐刚拒不配合的实际情况，认定违法解除不当。

徐刚辩称，同意一审判决，不同意中铁十六局公司的上诉请求，请求依法驳回上诉，维持原判。

中铁十六局公司向一审法院起诉请求：请求判令无需支付徐刚：1.2020年2月至7月工资差额5759元；2.2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工资34482.76元；3.违法解除劳动关系赔偿金30000元；4.2020年2月7日至2020年7月9日未签劳动合同双倍工资差额30000元；5.2019年、2020年未休带薪年休假工资3862.07元；6.诉讼费由徐刚承担。

一审法院认定事实：2018年3月25日，徐刚到中铁十六局公司工作，岗位为食堂厨师。2018年8月7日，中铁十六局公司（甲方）与徐刚（乙方）签订劳务合同，合同期限为2018年8月7日至2019年8月6日，工作内容为制定菜单，制定每天所需菜品单，做工作餐，招待用餐；甲方向乙方支付劳务费为税前6161.11元，该劳务费包括劳务酬金及相关福利奖金、保险等全部费用。2019年8月7日，双方再次签订劳务合同，合同期限为2019年8月7日至2020年2月6日，合同约定劳务费为税后6000元，该劳务费包括劳务酬金以及相关福利奖金、社保等全部费用。2020年7月9日，中铁十六局公司向徐刚发送解除劳动关系通知书，内容为：因你一直不与我公司签订书面劳动合同，公司多次催告，你依然未来办理，根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，现与你解除劳动关系，请知悉。

中铁十六局公司为证明相关主张提交下列证据：1.劳务合同、社保记录，证明劳务内容为制作工作餐，约定劳务费用已包含相关全部费用，已结合厨师劳务岗位特点、劳务报酬数额、工作强度、劳务时长综合考虑，不应再支付加班工资；徐刚社会保险在其他单位缴纳。社保记录显示：北京×酒家为徐刚缴纳2013年11月至2018年11月社会保险；北京×餐馆为徐刚缴纳2018年12月至2020年5月社会保险。2.食堂工作人员时间安排表，证明厨师分为早班和晚班，早班2人都得到，其中1人可以晚到；晚班是2个厨师轮岗，来1人就行；周五一般没有晚餐，所以2个厨师周五一般休息。时间安排表显示：早餐时间，早班厨师为6:10－8:30，晚班厨师为7:20－9:00；中餐时间为11:00－12:30；晚餐时间为17:00－18:30，晚餐轮岗。3.银行转账凭证，证明已发放徐刚2020年6月26日至2020年7月9日工资。该证据显示2020年9月8日发放徐刚2759元。4.2020年2月至2020年7月工资发放表及考勤表，证明徐刚工资发放情况及工作时间未超工时。工资表、考勤表均无劳动者签字；2020年2月考勤表显示徐刚出勤10天，当月工资表显示徐刚出勤扣款2028元，实发金额3972元；3月考勤表显示徐刚出勤18天，当月工资表显示出勤扣款731元，实发5277元；7月工资表显示徐刚岗位工资6000元，出勤扣款3241元，实发工资为2759元。5.录音光盘及文字记录，证明其公司多次催促徐刚签订劳动合同，徐刚答复不签，未签订合同责任不在公司。2020年6月29日对话录音，谈话人为何某、徐刚、刘某；何某：有什么不耐烦呢？刘某：这合同怎么签，签到啥时也跟你没什么关系；何某：差几个月工资没发呢，没合同发不了工资；刘某：我们也不是针对你……2020年7月9日对话录音，谈话人为何某、徐刚、刘某；何某：刚才我接到单位通知，刘某、徐刚、李某，通知你们今天十点去路桥公司办公楼三楼办公室和我们单位签订劳动合同，如果十点前，截止到十点，如果没签的话，我们单位就要按有关规定跟你们解除劳动关系了；去吧，我这传达给你们了啊；徐刚：嗯，好（刘某在场）。6.微信聊天记录，证明徐刚答复不签合同。聊天内容为：2020年6月24日共享食堂群有人说考虑好的，一会儿来值班室签合同，不来的回个消息；答复：不签。7.解除劳动关系通知书，证明公司多次催告后，因徐刚不签劳动合同，公司终止双方劳动关系。

徐刚对上述证据质证意见为：1.劳务合同、社保记录真实性认可，证明目的不认可，虽然双方签订劳务协议，但双方符合劳动关系认定条件，且中铁十六局公司在2020年7月9日解除劳动关系通知书中已认可双方是劳动关系；因公司不为其缴纳社会保险，其不得以在其他单位代缴保险，不能证明双方之间不是劳动关系。2.食堂工作人员时间安排表真实性、合法性、关联性不认可，与其正常工作安排不一致。3.银行转账凭证真实性认可，证明目的不认可，认可已经收到该款项，但认为存在差额。4.2020年2月至2020年7月工资发放表真实性认可，考勤表真实性不认可，公司在仲裁庭审已认可每周休息1天，与考勤表不符；经核实仲裁庭审笔录，中铁十六局公司认可徐刚每周休1天。5.录音光盘及文字记录真实性认可，证明目的不认可，6月29日对话录音中提到的合同是案外人劳务协议，故不同意签；7月9日虽然打电话让其去签劳动合同，但公司拿出小时工合同，属于非全日制用工，与其此前真实劳动时长严重不符，故也不同意签。6.微信聊天记录真实性认可，证明目的不认可，称公司在微信群通知其签合同前向其提供案外人空白劳务合同及一份放弃社会保险声明，所以其不同意签，微信截屏也看不到公司提供劳动合同。7.解除劳动关系通知书真实性认可，证明目的不认可，公司以拒签劳动合同为由解除劳动关系属于违法解除。

徐刚为证明其主张提交下列证据：1.劳务合同，证明双方符合劳动关系认定条件及合同期满时间为2020年2月6日。2.工资卡账户明细清单，证明工资标准及发放情况。3.视频、微信截屏记录、食谱、疫情供餐食谱、送货单、食堂工作时间安排表照片，证明其休息日加班事实，其中视频可以看出食堂工作时间安排表及食谱均张贴于公司墙上。微信截屏显示：微信群名称为共享食堂，4月9日有人发言：请大家安排好周末工作并发送周末食谱；4月10日有人＠孤狼＠徐刚：你俩倒班的话周一为截点，不允许周六换人，你们自己安排；送货单显示时间为2020年6月28日（周日）；供餐食谱显示：周一至周四有午餐、晚餐食谱，周五至周日有午餐食谱，无晚餐食谱；共享食堂工作人员工作时间安排表内容为：厨师上班时间为早餐6:10—9:00.中餐为10:40—13:00，晚餐为16:30—18:30；疫情供餐食谱显示3月23日至4月12日周一至周四有晚餐食谱，周五至周日显示晚餐因就餐人数较少，暂定路桥食堂取餐；4月13日至5月3日周一至周日均有早餐、中餐、晚餐食谱，5月18日至6月21日周一至周四有晚餐食谱，周五至周日无晚餐食谱。4.劳务协议书、声明，证明公司要求其与案外人签订劳务协议并作出放弃社会保险声明。该劳务协议甲方及声明抬头均为河北卫人人力资源开发有限公司，协议没有甲乙双方签字、声明无员工签字。5.解除劳动关系通知书，证明其认可双方是劳动关系及解除劳动关系理由。6.2020年7月9日对话录音，证明公司要求其签订小时工合同。内容为：徐刚：小时工，呵呵呵；这个合同签不了，小时工合同签不了；高某：嗯，啊？签不了算了；刘某：如果和我们解除劳动关系，麻烦你给我们出一个书面解除合同通知，不接到通知我们……高某：这个不清楚，你打电话；徐刚：好吧。

中铁十六局公司对上述证据质证意见为：1.劳务合同真实性认可，合同期满时间认可，证明目的不认可，双方是劳务关系，因徐刚社会保险不在中铁十六局公司缴纳，合同首部、工作内容和劳务费约定都反映出双方是劳务关系。2.工资卡账户明细清单真实性、合法性认可，证明目的不认可，不认可存在工资差额。3.视频真实性认可，食谱真实性认可，但食谱中显示周五至周日晚上均无晚餐；疫情供餐食谱真实性、证明目的不认可；微信截屏记录真实性不认可，无法查阅原始记录和聊天记录全面内容；送货单真实性、证明目的认可，当日有送货和接收情况，但加班时长和具体时间无法核定，不能仅依据送货单就把当天所有时间都视为加班；食堂工作时间安排表照片真实性不认可，与我公司提供工作时间不一致，在制作餐饮过程中2个厨师相互配合，因晚餐吃饭人少，安排1人即可，另外1人做完午餐就可以走了；仲裁时徐刚自认工作时间为7.5小时，包含其在餐厅用餐时间。4.劳务协议书、声明真实性、关联性不认可，该协议不是其公司提供，协议上没有公司盖章。5.解除劳动关系通知书真实性认可，证明目的不认可，该解除合同通知书虽然名为解除，但其性质属于终止。6.2020年7月9日对话录音真实性认可，证明目的不认可，其公司工作人员未确认是小时工合同，刘某说如果不签也请公司出书面通知，徐刚也未提出异议，故认为其公司出具解除通知属于双方协商终止协议，不是违法解除。

2020年8月13日，徐刚向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委于2020年9月24日出具京密劳人仲字【2020】第2102号裁决书裁决：一、中铁十六局公司支付徐刚2020年2月至7月工资差额5759元，2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工资34482.76元；二、中铁十六局公司支付徐刚解除劳动关系赔偿金30000元，2020年2月7日至2020年7月9日未签劳动合同双倍工资差额30000元；三、中铁十六局公司支付徐刚2019年、2020年年休假工资3862.07元；四、驳回徐刚的其他仲裁请求。中铁十六局公司不服仲裁裁决，诉至法院。

一审法院认为，本案首先要认定徐刚与中铁十六局公司是否属于劳动关系。根据相关规定，在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。本案中，双方均具备劳动关系主体资格；徐刚从事中铁十六局公司安排的厨师工作，工作中接受该公司的劳动管理，中铁十六局公司按月支付其相应报酬；员工食堂作为中铁十六局公司的组成部分，厨师所从事的相关工作亦是该公司的工作组成部分。综上，徐刚与中铁十六局公司完全具备劳动关系构成要件，双方虽然签订劳务合同，但不能否定劳动关系实质，一审法院认定徐刚与中铁十六局公司属于劳动关系。

在认定双方属于劳动关系基础上，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额一项，因双方签订劳务合同于2020年2月6日期满终止，双方未续订合同，但徐刚仍在中铁十六局公司继续工作，中铁十六局公司主张系因疫情原因未与徐刚续订合同，但另案劳动者刘某疫情期间正常出勤，该公司亦未与其签订劳动合同，故对其辩解意见不予采纳，中铁十六局公司应根据法律规定支付徐刚未签订劳动合同双倍工资差额；在此情况下，因用人单位对原合同期满和继续用工的法律后果均有预期，故无需再给予1个月宽限期，原合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同法律后果之日。中铁十六局公司主张系徐刚拒不签订劳动合同，但其提交证据无法证明该主张且即使存在徐刚拒不签订情形，法律亦赋予用人单位终止劳动关系权利，而非任由不签订劳动合同情形持续，故一审法院对其辩解意见不予采纳。综上，中铁十六局公司应支付徐刚2020年2月7日至7月9日未签订劳动合同双倍工资差额，具体数额一审法院根据法律规定核算，对该公司要求不支付徐刚未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于2020年2月至6月工资差额，中铁十六局公司主张徐刚2020年2月、3月因疫情原因未正常出勤，故2月出勤扣款2028元、3月出勤扣款731元；对此，根据相关规定，对于未返岗工作时间较短（一般不超过1个月）且不存在优先使用带薪年休假等情形的，用人单位应按照劳动者正常工作期间劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付；本案中，中铁十六局公司提交工资发放表显示徐刚工资构成仅为岗位标准，故对于徐刚因疫情原因未出勤期间工资，中铁十六局公司仍应按正常出勤工资标准发放。关于2020年7月工资，双方均认可中铁十六局公司计薪周期为上月26日至次月25日，故徐刚主张2020年7月工资为2020年6月26日至7月9日期间工资，一审法院结合徐刚月工资标准及上述期间应出勤天数予以核算。综上，中铁十六局公司应支付徐刚2020年2月至6月工资差额及2020年7月工资，对其要求不支付徐刚上述期间工资的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于休息日加班工资，徐刚主张其每周末加班1天，中铁十六局公司在仲裁庭审中认可徐刚每周休1天属实，且徐刚提交的张贴于该公司墙上食谱显示周六日亦有工作餐，故一审法院认定徐刚2018年7月26日至2020年7月9日期间存在休息日加班；关于休息日加班时长，因徐刚本人提交的食谱中显示周六、周日晚餐没有具体食谱，故一审法院结合徐刚提交的食堂工作人员工作时间安排中载明制作三餐时间综合核算休息日加班时长；对中铁十六局公司主张徐刚每天工作不足8小时，支付劳务费中包含加班工资的辩解意见，一审法院不予采纳。根据法律规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬，故中铁十六局公司应支付徐刚2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工资，对其要求不支付徐刚上述期间休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于未休带薪年休假工资，根据相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，中铁十六局公司未安排徐刚休带薪年休假，故应按上述规定支付徐刚2019年、2020年未休带薪年休假工资，具体数额一审法院根据法律规定予以核算；对该公司要求不支付徐刚上述期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于违法解除劳动关系赔偿金，根据法律规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，中铁十六局公司以徐刚拒签劳动合同为由与其解除劳动关系，故本案首先要确定徐刚是否存在拒签劳动合同事实。就此，中铁十六局公司提交两次对话录音及微信聊天记录证明通知徐刚签订合同而徐刚不签，但在第一次录音中与徐刚同时在场的刘某表示“这合同怎么签”，徐刚对刘某的异议未表示反对，说明其对合同形式或者内容亦存在异议，并非直接拒签；而在第二次对话录音中代表公司通知签订合同的何某明确告知徐刚“去路桥公司办公楼三楼办公室和我们单位签订劳动合同”，该表达方式重点在于“和我们单位”及“签订劳动合同”；结合徐刚提交劳务协议书及对话录音来看，只有在此前对合同主体及合同性质存在争议的情况下才可能在二次沟通时着重强调，故徐刚主张中铁十六局公司第一次要求其与第三方签订劳务合同符合基本逻辑；而徐刚提交的对话录音中，徐刚表示“这个合同，签不了，小时工合同签不了”，作为中铁十六局公司代表的高某并未提出异议或进行纠正，故可认定中铁十六局公司要求徐刚签订小时工合同。综上，由于中铁十六局公司先后两次与徐刚签订合同均与其实际劳动性质不符，劳动者为维护自身合法权益有权拒绝签订，中铁十六局公司据此与其解除或终止劳动关系违反法律规定，应支付徐刚违法解除劳动关系赔偿金，具体数额一审法院根据法律规定予以核算，对该公司要求不支付徐刚违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁十六局集团路桥工程有限公司于判决生效之日起7日内给付徐刚2020年2月至6月工资差额、6月26日至7月9日工资5518元（已支付2759元）；二、中铁十六局集团路桥工程有限公司于判决生效之日起7日内给付徐刚2020年2月7日至2020年7月9日未签订劳动合同双倍工资差额30000元；三、中铁十六局集团路桥工程有限公司于判决生效之日起7日内给付徐刚2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工资34482.76元；四、中铁十六局集团路桥工程有限公司于判决生效之日起7日内给付徐刚2019年、2020年未休带薪年休假工资3862.07元；五、中铁十六局集团路桥工程有限公司于判决生效之日起7日内给付徐刚违法解除劳动关系赔偿金30000元；六、驳回中铁十六局集团路桥工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于徐刚与中铁十六局公司之间的法律关系。虽然双方订立了名为劳务合同的合同，但经查，徐刚作为中铁十六局公司员工食堂的厨师，按照中铁十六局公司的安排提供劳动，由中铁十六局公司对其进行劳动管理并支付报酬，双方之间具有人身依附性的特征，且从双方沟通的过程、解除合同的具体情形来看，徐刚与中铁十六局公司之间更符合劳动关系的特征，在中铁十六局公司未能提交其他证据的情形下，不能仅以双方之间签订了劳务合同否定劳动关系的成立。

关于双方劳动关系的解除。中铁十六局公司出具的解除劳动关系通知书载明系因徐刚一直不与公司签订书面劳动合同而解除劳动关系。对此徐刚称中铁十六局公司先是提供与第三方公司签订劳务协议，后又提供了小时工合同，因此徐刚不同意签署。从徐刚提交的其与中铁十六局沟通的记录来看，徐刚确有“小时工合同签不了”等意思表示。经询，中铁十六局公司称要求徐刚签订的是完成一定工作量的合同。本院认为，现有证据无法证明中铁十六局公司在双方此前合同到期后，提供了符合双方劳动关系性质的书面劳动合同，故中铁十六局公司主张徐刚拒绝签订书面劳动合同的事由不能成立。因中铁十六局公司未与徐刚订立书面劳动合同，徐刚有权要求支付未签订劳动合同双倍工资差额。中铁十六局公司以徐刚拒签合同解除劳动关系缺乏事实依据，应支付违法解除劳动关系赔偿金。中铁十六局公司关于公司系终止劳动合同而非解除合同的主张，与事实不符，中铁十六局公司亦未就此举证，本院不予采纳。双方约定徐刚月工资标准为6000元，一审法院据此核算未签订书面劳动合同双倍工资及违法解除劳动关系赔偿金数额，本院予以确认。

关于徐刚休息日加班、未休年假情况及工资差额。中铁十六局公司主张其向徐刚支付的费用中已经包含了福利奖金等全部费用，缺乏证据予以证明，本院无法采纳。中铁十六局公司仲裁中已经认可徐刚每周休1天，一审法院结合徐刚提交的食谱中显示周六、周日的餐食安排以及三餐工作时间，对休息日加班时长进行核算，并无不当，本院予以确认。中铁十六局公司未安排徐刚休年休假，应支付未休年休假工资，本院对一审核算的未休年假工资予以确认。中铁十六局公司扣除徐刚2月、3月因疫情原因未正常出勤期间的工资不当，应当支付该期间的工资差额。一审法院另结合实际出勤及工资发放情况对徐刚主张的工资差额进行核算，本院均予以确认。

综上所述，中铁十六局公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由中铁十六局集团路桥工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　郑吉喆

二〇二一年二月二十五日

法官助理　武　菁

书 记 员　马梦蕾