北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司等与信国旭劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司，营业场所地北京市朝阳区枣营路甲3号2号楼4层。

负责人：郭长荣，总经理。

委托诉讼代理人：张凤婷，北京市易和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔林林，北京市易和律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：信国旭，男，1983年12月7日出生，住北京市通州区。

原审第三人：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：魏东，总经理。

委托诉讼代理人：张凤婷，北京市易和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔林林，北京市易和律师事务所实习律师。

上诉人北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司（以下简称首汽五分公司）因与被上诉人信国旭，原审第三人首约科技（北京）有限公司（以下简称首约公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

首汽五分公司上诉请求：1.请求改判首汽五分公司无需支付信国旭解除劳动关系经济补偿金四万五千五百元；2.请求判决信国旭承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）信国旭系自己主动提出辞职，首汽五分公司已经按照劳动合同约定提供了劳动条件，无需支付信国旭经济补偿金。基于市场情况客观变化，首约公司进行政策调整，信国旭因不同意首约公司的政策调整而主动辞职，首汽五分公司也同意信国旭提出的辞职申请，双方劳动关系合法解除。首汽五分公司与信国旭的劳动合同中并未对佣金和提成进行约定，只约定了北京市最低工资标准的工资；首约公司和信国旭双方自愿签署了《业务代理协议》，协议中对佣金和提成进行了约定，该协议与首汽五分公司无关。提成和佣金并不属于劳动报酬，首约公司调整提成和佣金的标准，首汽五分公司无权干涉，也不属于劳动条件发生变化，公司一直按照劳动合同约定支付信国旭工资，未有任何拖欠，因此一审法院将首约公司调整佣金和提成的行为视为首汽五分公司未提供劳动条件，事实认定错误，首汽五分公司无需支付信国旭经济补偿金。（二）首汽五分公司无需与首约公司承担连带责任。首汽五分公司是首汽集团的分公司，首汽集团和首约公司是独立的民事主体，双方均可以独立承担法律责任，首约公司调整佣金和提成政策的行为，是其自主经营的行为，首汽集团和首汽五分公司均无权干涉。一审法院认为公司安排信国旭至首约公司担任网约车司机，但担任网约车司机是信国旭与首约公司自愿达成的协议，公司没有强制，也没有权利干涉，因此首汽五分公司无需与首约公司承担连带责任。（三）一审法院对经济补偿金基数计算错误。提成和佣金是信国旭和首约公司在《业务代理协议》中的约定，该协议是基于民事法律关系产生，提成和佣金由首约公司支付，不属于工资范畴，因此一审法院将信国旭的提成和佣金计入经济补偿金的基数存在错误。二、一审法院法律适用错误。信国旭是自己主动提出辞职，公司未拖欠其任何工资，一直按照劳动合同约定提供劳动条件，一审法院根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，判决公司支付信国旭经济补偿金，适用法律存在错误；根据《劳动合同法》第三十七条和第四十六条规定，信国旭自己主动辞职，首汽五分公司无需支付其经济补偿金。综上所述，首汽五分公司认为一审判决，事实认定不清，法律适用错误，致使首汽五分公司的合法权益未依法受到保护，现特向贵院依法提起上诉，请贵院查明事实，依法改判。

信国旭辩称，同意一审判决，不同意首汽五分公司的上诉请求及事实理由。

首约公司称：同意首汽五分公司的上诉请求及理由。

信国旭向一审法院起诉请求：1.首汽公司支付2016年4月29日至2019年5月30日期间未休年休假工资9655.17元；2.首汽公司支付2019年1月1日至2019年3月29日期间延时加班费10475.86元；3.首汽公司支付解除劳动关系经济补偿49000元。

一审法院经审理认定事实如下：2013年1月14日，信国旭入职首汽公司，同日，双方签订《劳动合同书》约定，合同期限为2013年1月14日至2018年11月25日，信国旭担任出租汽车驾驶员岗位，执行不定时工作制，休假制度按国家和北京市有关规定执行。2016年4月29日，信国旭与首汽公司签订《劳动合同变更书》，约定变更劳动合同期限为2016年4月29日至2022年4月30日，信国旭担任预约出租车驾驶员岗位，劳动报酬按照1720元/月执行。2016年4月12日，信国旭与首约公司签订《业务代理协议》约定：信国旭为首约公司提供预约出租车业务的代理服务，合同期限为2016年4月12日至2021年5月11日；首约公司代信国旭向首汽公司缴纳车辆承包金，承担日常运营所需燃油费，并于每月15日向信国旭支付上月佣金、提成；信国旭需按首约公司指定时间、地点上线运营，每周休息1天。此后，信国旭仅根据首约公司提供的订单工作，首汽公司每月按照北京市最低工资标准向其发放基本工资，首约公司每月向其支付佣金1500元+提成（营运额在15000元以下分三档计算），首汽公司支付其基本工资至2019年8月31日，首约公司支付其佣金和提成至2019年3月31日。

诉讼中，信国旭对首汽公司和首约公司提交的报酬明细表无异议，首汽公司、首约公司对信国旭提交的银行交易明细和税后完税证明无异议。首汽公司主张信国旭正常工作至2019年6月10日，信国旭自认其正常工作至2019年6月5日，首约公司对此表示不清楚。信国旭另主张首约公司应支付其4月佣金和提成1500元、5月佣金和提成1500元，首约公司称其公司于4月起取消佣金，营运额不足15000元没有提成，信国旭未达到该标准，故未发放，其公司就调整报酬计算方法一事未与信国旭达成合意。

2019年6月10日，信国旭以首汽公司变更劳动性质，使劳动合同无法继续履行为由向首汽公司提出解除劳动关系。信国旭称“变更劳动性质”是指首汽公司自2019年4月起更改运营模式，如果司机不承包就取消佣金、营运额不足15000元没有提成。首汽公司、首约公司均称系首约公司决定自2019年4月起调整报酬的计算方式。

信国旭另主张首汽公司未安排其休息2016年4月29日至2019年5月31日期间年休假，且其在1月1日至2019年3月29日期间存在延时加班情形，首汽公司应支付加班费和未休年休假工资报酬。首汽公司主张信国旭执行不定时工作制，不享受年休假，亦不存在加班情形，且其2016年4月29日至2016年12月31日期间的请求已超过仲裁时效。首汽公司就其主张向本院提交了《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》，上述证据显示北京市东城区人力资源和社会保障局分别于2018年7月3日、2019年7月1日批准北京首汽（集团）股份有限公司出租车驾驶员岗位执行不定时工作制，期限为一年。首汽公司称其公司系北京首汽（集团）股份有限公司的分公司。信国旭对该证据的真实性无异议，但主张被批准单位非首汽公司，其所在岗位未执行不定时工作制。信国旭就其主张提交了：照片打印件（拍摄内容为手机界面）、《首汽驾驶员薪资发放方案》《北京事业部3月1日-3月31日排班安排》、照片打印件（拍摄内容为培训会议现场）。其中，照片打印件（拍摄内容为手机界面）显示有2019年1月至3月期间总在线时长，未显示在线人员姓名；《首汽驾驶员薪资发放方案》显示有“驾驶员如满足当月的代理佣金发放条件，发放代理补贴1500元人民币，如不够26天，按天发放代理补贴……当月驾驶员实际上线天数低于21天，不予支付代理补贴”等内容，未显示有发布者信息；排班安排显示3月信国旭休息4天，未显示有制表人信息；照片打印件（内容为培训会议现场）显示有“首汽约车薪酬绩效-工作时间每日6:00-24:00内工作8小时，每日早晚高峰（早高峰7:00-10:00晚高峰17:00-23:00）必须在线4小时，每周休息一日”等内容。首汽公司对照片打印件（拍摄内容为手机界面）的真实性不认可，对《首汽驾驶员薪资发放方案》《北京事业部3月1日-3月31日排班安排》和照片打印件（拍摄内容为培训会议现场）的真实性认可，但不认可证明目的，主张系首约公司的安排，且非强制。首约公司对上述证据的真实性均不认可。

另查，信国旭以首汽公司作为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委员会）提起支付经济补偿等争议一案，要求首汽公司支付其2016年4月29日至2019年5月30日期间未休年休假工资9655.17元、2019年1月至3月延时加班费10475.86元、解除劳动关系经济补偿49000元。朝阳劳动仲裁委于2019年8月23日作出京朝劳人仲字[2019]第21861号裁决书、于2019年12月9日作出京朝劳人仲字[2019]第21861号决定书，裁定驳回信国旭的仲裁请求。信国旭对上述裁决不服，提起诉讼。该裁决对首汽公司系终局裁决，首汽公司未申请撤销。诉讼中，本院依法追加首约公司作为第三人参加诉讼。另，于海军、李伟、曹振祥、孙继新、刘建武、高春光以相同事实和被告诉至法院。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，首汽公司主张信国旭正常工作至2019年6月10日，但信国旭自认其正常工作至2019年6月5日，首约公司对此表示不清楚亦未提供相反证据予以反驳，故法院对信国旭的主张予以采信。信国旭另主张首约公司应支付其4月佣金和提成合计1500元、5月佣金和提成合计1500元，首约公司称因4月起取消佣金、营运额不足15000元没有提成，信国旭未达到标准，故未发放。根据信国旭与首约公司所签协议，首约公司应按月向信国旭支付佣金和提成，首约公司在未与信国旭达成合意的情况下变更约定，缺乏依据，应依原约定标准向信国旭支付。信国旭主张首约公司应支付其2019年4月佣金和提成1500元、5月佣金和提成1500元，法院予以采信。关于离职前十二个月平均工资，从各方所述信国旭与首汽公司、首约公司的关系以及首汽公司、首约公司与信国旭签订的劳动合同、《业务代理协议》看，信国旭被首汽公司安排至首约公司担任预约出租车驾驶员，从首约公司获取的报酬也是基于其与首汽公司之间的劳动关系，故其自首约公司获取的报酬亦应属于工资范畴。结合当事人的陈述、信国旭提交的银行交易明细和税收完税证明、首汽公司和首约公司提交的报酬明细表进行核算，信国旭所主张的离职前十二个月平均工资7000元不高于法院核算的数额，故法院对其所主张的平均工资数额予以采纳。

关于加班费，信国旭与首汽公司所签订劳动合同约定信国旭所在岗位执行不定时工作制，首汽公司亦就此进行了审批，信国旭虽主张未执行，但其现有证据不足以证明其主张，故法院对此不予采信，此外，信国旭的报酬构成中含有提成，其出勤时间与该部分收入挂钩，故其要求首汽公司支付延时加班费的请求，法院不予支持。

关于未休年休假工资报酬。出租车驾驶员行业具有一定特殊性，执行不定时工作制，驾驶员可自行安排作息时间，工作时间具有一定弹性，故信国旭要求未休年休假工资报酬的请求，法院不予支持。

信国旭与首汽公司、首约公司所签劳动合同和《业务代理协议》就信国旭的报酬进行了明确约定。诉讼中，各方均认可在未与信国旭协商一致的情况下，首汽公司即通知信国旭自2019年4月起调整报酬标准，上述行为应认定为未按照劳动合同约定提供劳动条件，损害了信国旭的实际利益。首汽公司作为将信国旭安排至首约公司担任驾驶员的用人单位应就此与首约公司承担连带责任。信国旭据此提出解除劳动关系并要求首汽公司支付解除劳动关系经济补偿，于法有据。首汽公司应向信国旭支付解除劳动关系经济补偿45500元（7000×6.5）。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司于判决生效之日起七日内支付信国旭解除劳动关系经济补偿四万五千五百元；二、驳回信国旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，首汽五分公司向本院提交如下证据：证据1，业务代理协议和2017年《驾驶员服务手册》，证明目的为劳动者与首约公司签订《业务代理协议》之初，便了解并认可《驾驶员服务手册》的全部内容，包含认可《驾驶员服务手册》涉及的标准系暂时性标准，首约平台可依据运行状况对各项标准进行评审和调整以及劳动者享有佣金需要达到服务手册中规定的条件；证据2，个人考试记录及2019年《驾驶员服务手册》（自营版），证明目的为劳动者通过首约公司平台查阅了自营版服务手册的全部内容并且通过了考试，且劳动者认可自2019年4月始开始实行自营模式，在该模式下无佣金。信国旭当庭发表质证意见：对于证据1及证据2的真实性、证明目的均不认可，认为是对方强迫我们签字的，是在手机上进行签字和考试，否则系统无法接单，出不了车。对于上述证据的认定，本院将结合案件事实予以综合认定。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：一、首汽五分公司是否应支付信国旭解除劳动关系经济补偿金；二、如应支付，补偿金数额应当如何计算。本案中，信国旭以首汽五分公司未及时足额支付劳动报酬、单方降低劳动报酬、调整工作时间、提高绩效工资门槛为由向首汽五分公司提出解除劳动关系。而首汽五分公司主张其已经按照劳动合同约定支付了工资，首约公司调整佣金与提成的行为，与首汽五分公司无关，信国旭因不同意首约公司的政策调整而主动辞职，故首汽五分公司无需支付经济补偿金。但根据本案所查事实，信国旭与首汽五分公司签订劳动合同，并经首汽五分公司的安排与首约公司签订《业务代理协议》，此后仅根据首约公司的订单信息进行工作。二审诉讼过程中，首汽五分公司虽主张其已经通过培训与考试的形式，与劳动者之间就调整佣金与提成的问题达成一致，但上述说法未获得劳动者的认同，且首汽五分公司也未提交其他证据证明其与劳动者之间就调整佣金及提成问题进行过协商，故本院对首汽五分公司的上诉意见，难以采信。在未与信国旭协商一致的情况下，首汽五分公司即向信国旭通知首约公司自2019年4月起调整报酬标准，上述行为损害了信国旭作为劳动者的合法权益，首汽五分公司作为将信国旭安排至首约公司担任驾驶员的用人单位，理应就此与首约公司一起承担连带责任。故信国旭据此提出解除劳动关系并要求首汽五分公司支付解除劳动关系经济补偿，于法有据。关于补偿金的计算基数问题，信国旭从首约公司获取报酬的前提是基于其与首汽五分公司之间的劳动关系，故其自首约公司获取的报酬亦应属于工资范畴，一审法院将首约公司发放的报酬计入工资计算信国旭离职前十二个月平均工资并无不当，本院予以维持。

综上所述，首汽五分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京首汽（集团）股份有限公司第五运营分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　淼

审 判 员　　高　贵

审 判 员　　张清波

二〇二一年一月二十九日

法官助理　　王欣欣

书 记 员　　高明晓

书 记 员　　刘　爽