朱成平等与北京密达通盛建筑设备租赁站等案外人执行异议之与二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：朱成平，男，1963年8月27日出生，住南京市浦口区。

上诉人（原审原告）：杨存廷，男，1972年9月13日出生，住内蒙古赤峰市宁城县。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：郭迎，北京京凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京密达通盛建筑设备租赁站，经营场所北京市密云区溪翁庄镇北白岩村西100米。

经营者：王书义，女，1960年10月17日出生，住北京市密云区。

委托诉讼代理人：李玉华，北京兆盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张治中，男，1956年4月18日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。

被上诉人（原审被告）：中百利呈建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园大街**花果园项目********。

法定代表人：刘强，董事长。

委托诉讼代理人：李士杰，男，1954年11月13日出生，汉族，中百利呈建设工程有限公司副总经理，现住北京市大兴区。

上诉人朱成平、杨存廷因与被上诉人北京密达通盛建筑设备租赁站（以下简称密达通盛租赁站）、张治中、中百利呈建设工程有限公司（以下简称中百利呈公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初4491号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王黎独任审理，于2021年1月18日审理了本案。上诉人朱成平、杨存廷共同的委托诉讼代理人郭迎，被上诉人密达通盛租赁站之委托诉讼代理人李玉华，被上诉人中百利呈公司的委托诉讼代理人李士杰到庭参加诉讼。被上诉人张治中未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱成平、杨存廷上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定，指令一审法院审理；2.诉讼费用由密达通盛租赁站、张治中、中百利呈公司承担。事实和理由：在朱成平、杨存廷诉北京密达通盛建筑设备租赁站、张治中、中百利呈建设工程有限公司执行异议之诉中，一审裁定适用法律错误，本案应进行实体审理，对（2018）京0118执976号强制执行裁定书确定的标的物停止执行，并解除全部强制执行措施。一审裁定认为，本案被查封的“张治中在北京市密云县十里堡镇双井村民委员会与其联合建设经营双井综合大市场协议约定的份额收益”系轮候查封，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他法院可以进行查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。具体到本案，另一案件将案涉标的物进行了首封，本案涉及的查封是轮候查封，故在另案首封存在的情况下，本案查封不生效，故裁定驳回朱成平、杨存廷一审全部诉请。朱成平、杨存廷认为，上述最高院规定是针对查封、扣押、冻结顺序及效力先后问题（优先顺序）的规定，并非否认轮候查封效力。本案查封即便是轮候查封，也是客观存在的查封，是否应解除查封是要基于查封标的物权属的认定，不应考虑是首封还是轮候查封。针对首封，朱成平、杨存廷也提出了执行异议之诉，该首封案判决结果解决该首封案的解除查封问题，本案判决结果解决本案轮候查封是否应解除问题。最高院上述规定第二十八条不是说轮候查封不生效，而是说首封的查封效力优于轮候查封。本案应进行实体审理，只是如胜诉只能确认解除该轮候查封，在首封未依法解除情况下，朱成平、杨存廷事实上也不能处置或实际对查封标的权利进行收益，但并不代表轮候查封就不应进行执行异议之诉的实体审理。本案之所以未诉请确权，而是解除查封系因本案有（2018）内0502民初2164号生效判决，确认朱成平、杨存廷享有双井综合大市场62%份额的房屋使用权及经营收益权，在该判决有效存在前提下，本案没有必要也不应再行确权，故本案审查的核心是有无理由能推翻该生效判决的权属确认，从而确认应否解除案涉标的的该次查封，而不是查封顺序问题。综上，请二审法院查明事实，支持朱成平、杨存廷的上诉请求。

密达通盛租赁站辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回朱成平、杨存廷的上诉请求。

中百利呈公司辩称：本案与中百利呈公司没有法律关系，中百利呈公司也不是诉讼主体。案件全部过程中百利呈公司不知情，请求法院撤回朱成平、杨存廷对中百利呈公司的诉讼申请。

张治中未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

上诉人朱成平、杨存廷向一审法院起诉请求：一、请求对（2018）京0118执976号强制执行裁定书确定的执行标的物停止执行，并解除全部强制执行措施；二、本案全部诉讼费用均由密达通盛租赁站、张治中、中百利呈公司承担。

一审法院认定的事实：2016年3月22日，密达通盛租赁站以租赁合同纠纷为由将中百利呈公司、张治中诉至本院，要求判令中百利呈公司、张治中支付其租赁费、违约金及丢失设备赔偿费7608602.65元及相关利息。2016年12月22日，本院作出（2016）京0118民初2164号民事判决书，判令：1.张治中给付密达通盛租赁站截止到2016年2月29日的建筑设备租赁费2082313.83元，中百利呈公司承担连带责任；2.张治中给付密达通盛租赁站设备赔偿金2418880.5元、违约金900238.87元，中百利呈公司承担连带责任；3.驳回密达通盛租赁站的其他诉讼请求。公告费260元（密达通盛租赁站已预交），由张治中负担，中百利呈公司承担连带责任。案件受理费65060元（密达通盛租赁站已预交32530元），由密达通盛租赁站负担15450元（已交纳），张治中负担49610元，中百利呈公司承担连带责任。后中百利呈公司不服本院作出的一审判决，上诉至北京市第三中级人民法院，后二审驳回上诉、维持原判。

依据密达通盛租赁站提出的执行申请，本院以（2018）京0118执976号立案执行，后于2018年12月3日作出（2018）京0118执976号强制执行裁定书，裁定：“将张治中在北京市密云县十里堡镇双井村民委员会与其联合建设经营‘双井综合大市场’协议约定的份额收益予以查封，由北京市密云区人民法院执行局支取，以偿还其应付北京密达通盛建筑设备租赁站的案款”。同日，本院发出协助执行通知书。

后案外人朱成平、杨存廷对查封张治中名下收益向本院提出书面异议，要求依法予以撤销并解除查封，后本院于2019年3月26日作出（2019）京0118执异53号执行裁定书，裁定驳回案外人朱成平、杨存廷所提执行异议申请。后朱成平、杨存廷提起本案诉讼。

另查，辛某与张治中民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月30日作出（2013）密民初字第4370号民事调解书：张治中于2013年8月15日前给付辛某160万元，如逾期至2013年10月15日给付，张治中需向辛某按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息；如张治中在2013年10月15日内仍未给付辛某欠款160万元及利息，张治中除仍按中国人民银行同期贷款利率四倍向辛某支付利息外，需再向辛某支付违约金50万元。案件受理费9690元，由张治中负担。辛某于2013年10月16日提出执行申请，一审法院以（2013）密执字第2511号立案执行，后于2018年8月6日作出（2013）密执字第2511号强制执行裁定书、协助执行通知书，其中强制执行裁定书载明：“将张治中在北京市密云县十里堡镇双井村民委员会与其联合建设经营‘双井综合大市场’协议约定的份额收益予以查封，由北京市密云区人民法院执行局支取，以偿还其申请人辛某的案款”。后朱成平、杨存廷对查封张治中名下收益提出书面异议。2019年3月26日，一审法院作出（2019）京0118执异54号执行裁定书，裁定驳回朱成平、杨存廷所提执行异议申请。2019年4月8日，朱成平、杨存廷以案外人执行异议之诉为由，将辛某、张治中诉至一审法院，要求对（2013）密执字第2511号强制执行裁定书确定的执行标的物停止执行，并解除全部强制执行措施。该案尚在审理中。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。具体到本案，本案系案外人即朱成平、杨存廷针对一审法院于2018年12月3日作出的（2018）京0118执976号强制执行裁定书中确定的对“将张治中在北京市密云县十里堡镇双井村民委员会与其联合建设经营双井综合大市场协议约定的份额收益”实施的轮候查封行为有异议，从而提起的执行异议之诉。依据上述法律规定，在登记在先的查封被解除或者执行完毕之前，轮候查封并不能产生查封的效力，故（2018）京0118执976号执行案件中的轮候查封并未生效，对于朱成平、杨存廷针对轮候查封提起的案外人执行异议之诉，应当裁定驳回起诉。张治中经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩、质证等权利，一审法院予以缺席审判。据此，一审法院裁定如下：驳回告朱成平、杨存廷的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。最高人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》规定：“根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。”基于此，轮候查封在未转化为正式查封之前，是一种效力待定的执行行为。正式查封的实质在于禁止或者限制被执行人处分某特定财产，直接影响其对该财产的占有、使用和收益。查封的财产已被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封效力消灭。而轮候查封在转化为正式查封之前，不会产生强制执行的效果，不会损害被查封财产的实体权利。故一审法院裁定驳回朱成平、杨存廷的起诉正确。朱成平、杨存廷应当针对正式查封主张权利，待正式查封解除，轮候查封自动变更为生效查封后，再行提起案外人执行异议之诉。

综上所述，朱成平、杨存廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 员　　王　黎

二〇二一年一月十九日

法官助理　　赵　纳

法官助理　　张日广

法官助理　　林家成

书 记 员　　刘　欣