凤仪（内蒙古）影业有限公司与上海冉世文化传媒有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：凤仪（内蒙古）影业有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿镇蒙古源流文化产业园区。

法定代表人：胡连军。

委托诉讼代理人：季成，北京德和衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕伟娜，北京德和衡律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：上海冉世文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路925号B区4幢J481室。

法定代表人：苏畅，执行董事。

委托诉讼代理人：王杰，男，上海冉世文化传媒有限公司员工。

委托诉讼代理人：郝红艳，山东颐衡律师事务所律师。

上诉人凤仪（内蒙古）影业有限公司（以下简称凤仪公司）因与被上诉人上海冉世文化传媒有限公司（以下简称冉世公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初20024号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凤仪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定“冉世公司虽在邮件中对该植入情节予以确认，但结合前后邮件可知，冉世公司对植入效果一直存在异议，在凤仪公司及华夏公司出具函件保证荧幕播放效果后方确认，故该确认邮件不足以证明冉世公司对该植入效果的确认”，该结论与实际情况及《中国银联植入电影<我和我的祖国>广告合同》约定均不符，属认定事实错误。通过冉世公司员工王杰在2019年9月14日回复的电子邮件可知，扣除200万的前提条件是银联方或冉世公司放弃《护航》植入镜头。但本案中冉世公司不仅没有表示放弃《护航》植入镜头，反而是通过电子邮件的方式明确表示对广告植入效果的确认。凤仪公司在收到冉世公司此份邮件后通过电子邮件回复“按照贵方的要求与导演和片方协商，再次调色进行后期，也达到了合约权益两秒清晰植入”，凤仪公司分别在9月16日与9月18日请求冉世公司予以确认，冉世公司员工王杰于2019年9月18日19：45发送电子邮件明确表示“关于《护航》0913版的植入视频，我司确认，烦请尽快推进后续工作。”但该重要的电子邮件被一审忽略掉。2019年9月18日19：52王杰再次通过电子邮件表示确认，说明冉世公司对《护航》0913版的植入视频进行确认行为已经推翻了其在9月14日电子邮件中放弃《护航》植入镜头的说法，并进一步明确要求凤仪公司尽快推进后续工作，即审批申请工作。凤仪公司根据冉世公司要求向影片发行人确认了《护航》0913版视频的植入，并完成了审批申请，最终上映的影片中完整的保留了冉世公司确认的《护航》植入广告。冉世公司对《护航》植入效果进行了确认，并要求凤仪公司尽快推进后续工作是其真实意思表示。凤仪公司在冉世公司不满意的情况下对植入广告进行调整后，仍反复请求冉世公司进行确认，这种请求确认的行为并非对播出效果做出的保证，冉世公司具有确认行为的自主选择权。如果冉世公司对植入广告效果不认可，完全可以做出不予确认的意思表示，凤仪公司可以继续对内容进行调整和修改，冉世公司亦可以明确表示放弃《护航》广告植入，但冉世公司确认植入广告效果后还要求凤仪公司继续推进后续工作，直至影片通过审批，电影正式上映之后却提出已经过其连续两次确认效果的广告属于无效植入，显然违背诚实信用原则。二、一审法院将凤仪公司发出的邮件，错误的认定为冉世公司发出的邮件。三、一审法院认为“根据庭审查明的情况，《护航》植入广告情节无法达到清晰可识别的标准”没有任何依据，就此认定“凤仪公司未完成该广告的植入”，存在认定错误，亦与在经审理查明的事实自相矛盾。冉世公司此前一直强调《护航》广告植入未达到两秒清晰露出，其中更强调的是时长不足两秒。凤仪公司向一审法院主张《护航》广告植入在影院荧屏播放中清晰可见，并向一审法院提交公证书，并附公证处人员所录制电影院播放视频。但一审认定“庭审中本院组织双方当庭观看电影《我和我的祖国》护航部分片段，即光盘中名为‘20191206IMG9900.mov’的视频，双方均确认在片段8秒-9秒，19秒-23秒处出现了餐桌上放置的载有中国银联标志的桌牌”，说明双方在庭审中都认可了银联标志的桌牌已经在影片当中清晰露出，且播放时长已达到并超出了合同约定的时长标准。与一审法院本院认为部分称“《护航》植入广告情节无法达到清晰可识别的标准”显属自相矛盾，一审法院就此认定“凤仪公司未完成该广告的植入”，存在认定错误。四、冉世公司存在明显的违约行为。冉世公司至今未支付剩余款项，已经违反了合同的约定。电影上映后冉世公司对其确认效果的广告植入提出拒付合同尾款的明显存在恶意。五、冉世公司认可《夺冠》情节置换为《白昼流星》情节的原因是不可抗力，故不应当对合同原约定的予以扣减，凤仪公司同意扣减50万的前提条件是将200万、30万和50万是放在一起进行磋商，即在冉世公司同意支付凤仪公司200万元以及同意支付凤仪公司30万元的前提下，扣减50万元。六、本案不适用合同约定的8.2条。

冉世公司辩称，不同意凤仪公司的上诉请求和意见，同意一审判决结果。

凤仪公司向一审法院起诉请求：1.判令冉世公司支付凤仪公司合同款385万元；2.判令冉世公司支付违约金70万元；3.判令冉世公司承担律师费用损失10万元。

一审法院认定事实：冉世公司系北京立奥慧邦广告有限公司（以下简称为立奥公司）的全资子公司，立奥公司授权冉世公司签订中国银联合电影《我和我的祖国》植入权益合同及附件。

2019年5月29日，凤仪公司作为乙方与甲方冉世公司签订合同，就甲方代理的品牌（中国银联）在《我和我的祖国》电影以广告植入的形式进行宣传达成一致，约定：拍摄地点为《北京你好》：北京，《夺冠》：北京、纽约，《护航》：北京、天津。影片赞助品牌/产品为中国银联、中国银联信用卡、手机闪付、云闪付APP。乙方在拍摄前将植入内容的脚本交甲方确认，拍摄剪辑完成后，审批前，需将与甲方有关的植入内容，交甲方确认；如乙方对于项目有所变动，影响内容植入的，应及时通知甲方并提供详细资料（变动原因、变动内容及相应与甲方协商后的解决方案）；乙方提供电影播出后每个有中国银联、中国银联信用卡、手机闪付或云闪付APP品牌/产品植入戏份的照片、短视频，线下权益供应商需提供当日的执行照片。合同总款项为700万元，签订合同后3个工作日内，甲方支付315万元；影片所有植入桥段拍摄完毕且乙方向甲方提供所植入桥段全部素材之日起5个工作日内甲方应予以确认，如甲方未在5个工作日内予以确认，视为甲方确认无误，自甲方确认之日起5个工作日内，甲方应支付280万元；影片首映之日起7个工作日内，甲方支付105万元；该片首映之日起14个工作日内，乙方应向甲方提供结案报告；以上款项由甲方按照合同约定的时间和方式向乙方支付，付款前乙方应提供增值税专用发票。合同8.2条：在该片公映时，若乙方未按照与甲方约定的植入内容执行，则甲方有权按照比例扣除未完成部分款项：若实际植入未完成三次或审核中某植入环节被删除，删除植入按总计植入的费用比例扣款，单次植入扣款按200万一次计算，若乙方最终不能保证完成两场植入，甲方有权取消终止合同，不予支付乙方任何款项。如甲方未能及时支付费用，甲乙双方应本着友好合作的原则进行协商，甲方出具书面说明告知乙方具体原因，并承诺最晚的付款时间，甲方逾期超过三十个工作日的，乙方有权解除合同，同时并要求甲方另行支付合同总额10%的违约金，如因乙方违反本合同约定导致延迟支付的除外。任何一方未履行、不完全履行或违反本合同项下的任何一项条款的，均视为违约，违约方应承担因违约行为给守约方造成的全部损失。合同附件《银联&<我和我的祖国>权益》载明冉世公司享有的权益内容包括片内、片外及其他。其中，片内权益：桥段设计：《北京你好》，2008年奥运会开幕，出租车里广播音频配音完成银联植入；《护航》，女主回忆和男朋友在餐馆吃饭时，餐桌上放了银联广告牌或者桌贴展现形式（具体内容待双方确认）；《夺冠》，长大后的男女主角在国外相遇，广告屏幕上显示中国银联的广告（具体内容待双方确认）。要求：每个场景植入或特写镜头时长至少2秒；保证三个植入桥段，至少保证一个是情节植入；若单次植入桥段未完成，扣款金额参考合同条款违约责任8.2条款；若乙方最终不能保证完成两场植入，甲方有权取消终止合同，不支付乙方任何款项。片尾鸣谢：体现甲方品牌信息（logo或企业名）。片外权益：海报授权、预告片授权、植入素材视频、剧照授权、片名概念授权、落地活动搭载、首映礼/发布会营销搭载、二次传播授权、超前点映及相关授权、微博微信宣传、衍生品元素授权。其中，首映礼/发布会营销搭载的权益内容为：一线城市院线路演首映礼活动/发布会、甲方可挑选3场出席，如发布会新闻稿、活动背景板、明星签到板、邀请函、现场易拉宝等视觉物料体现品牌logo等宣传资料，具体物料体现根据现场实际情况而定，所有城市首映礼，甲方代理服务公司有权要求去现场拍摄客户物料等的相关照片。其他权益：电影赠票（上海100张，北京50张）、剧组探班、签名照、独家授权。

双方对《护航》植入情节是否有效存在争议，并提交往来电子邮件、视频光盘等为证。围绕该争议点，一审法院查明如下事实：2019年7月23日，凤仪公司员工苏荣微信回复冉世公司员工关于《护航》植入镜头不清楚称“你在手机上看不清，大荧幕是看得清的。”2019年9月2日，凤仪公司员工于海强向冉世公司员工王杰发送电子邮件，附件内容为片方华夏电影发行有限责任公司（以下简称为华夏公司）的确认函，内容为：银联在《我和我的祖国》之《护航》已经根据合约，实现在大银幕上银联logo两秒的清晰露出，该植入画面将在影片成片中出现，请予确认。9月3日，王杰回复称：《护航》中中国银联的植入镜头，客户始终不认可，原因是镜头模糊不清，并提出此为无效植入，如果片方最后还是不能提供清晰视频，就要求我司直接按照合同扣款200万。9月4日，于海强回复称：与华夏方及导演进行沟通，反馈的内容为已完成履行合约品牌2秒露出植入，提供植入视频为后期剪辑清晰度最高效果，以影片院线大荧幕最终呈现方式。9月14日，王杰发送电子邮件，称：《护航》植入镜头，采用的是远景拍摄，导致银联的画面太小，从而使银联植入画面呈现太弱，提出两种方案：是否可以把桌牌整体改大，是否还有其他场景可以后期植入。如都无法满足，银联方将放弃护航植入镜头，企业按合同约定扣除200万。于海强于同日回复称：已按照贵司的要求与片方及导演进行协商，再次通过调色进行后期，也达到了合约权益两秒清晰植入。9月16日，于海强发送电子邮件，称：尽快给出中国银联客户《我和我的祖国》之《北京你好》、《白昼流星》、《护航》三个植入的最终确认函。王杰当日回复称：已对《北京你好》、《白昼流星》单元的植入进行确认。9月18日，于海强发送电子邮件，附件内容为说明函，华夏公司在向凤仪公司发送的说明函中称：我司按合约要求完成了中国银联《护航》故事单元中的植入剧情，于7月22日起多次提供植入素材请贵司确认，贵司于8月26日回复该植入画面不够清晰，我司对画面进行了调色等处理，并于2019年9月13日将相关的清晰植入画面提供给贵司，截至目前尚未确认。鉴于贵司迟迟未能确认相关植入内容，且影片已经完片并临近上映，为确保我方权益，请贵司务必确定相关植入内容，未确定之前，中国银联的物料审核、首映礼名额及相关授权书等将无法提供。当日，王杰回复：《护航》0913版植入，我司确认。

凤仪公司称《护航》广告植入在影院荧幕播放中清晰可见，并提交北京市信德公证处出具的（2019）京信德内经证字第01538号公证书为证，并附公证处人员所录制电影院播放视频。庭审中，一审法院组织双方当庭观看电影《我和我的祖国》护航部分片段，即光盘中名为“20191206_IMG_9900.mov”的视频，双方均确认在片段8秒-9秒，19秒-21秒处出现了餐桌上放置的载有中国银联标志的桌牌。

双方对广告植入情节《夺冠》置换为《白昼流星》后的补偿方案有争议，一审法院查明：2019年7月27日，冉世公司员工王杰向凤仪公司员工苏荣、于海强等发送电子邮件，内容为：关于《我和我的祖国》夺冠植入镜头取消的补偿方案，现银联已给出具体的补偿措施，详见附件。附件内容为中国银联企划部向立奥公司发送的电子邮件，主要内容为：虽目前因不可抗拒力原因，所承诺三个植入少一个，且暂无其他更优解决方案，因此我司内部商议：1.同意用已拍摄完成的“日历”镜头，作为此次约定的三个植入之一；2.但由于“日历”镜头此前经沟通已明确否掉，我司要求扣除50万款项作为补偿（在最终结算时体现）。

为证明凤仪公司确认了夺冠置换后的补偿数额，冉世公司提交2019年12月5日形成的电话录音一份，主要内容为：冉世公司“你说的这个事就是你干了活我不满意，这是另外一种说法，现在的事实是我们压根就没有看到事实存在的东西，因为他是去电影院看了，看完之后说王杰你看到中国银联那几个字么……如果事做的不是那么好，那可以打个折，现在问题这个东西事实上它根本就不存在”……凤仪公司“那这个200的事情几乎就是没得谈，要么是0不扣，要么就是200，对吧”，冉世公司“就是没有这样的约定”。凤仪“那说第二个事情，那个50我们现在是可以接受，虽然没有签这个补充协议……剩下30我们其实还是希望跟领导谈谈”，冉世公司“老师您说的是那个路演”，凤仪公司“当时华夏官方给了一个所谓的超前点那个通知函，不可抗拒因素华夏官方给出来的……超前点映也如期去跟客户那边也做包场，也去做了配合，这项已经完成了，扣款的话肯定不合理，真的不赖我们……华夏针对所有客户给的”，冉世公司“都是有对应项的，没完成肯定是要做相应的扣款，如果说不扣款，也得拿出相应的同等的价值方案出来……后面如果说包场，他们这边能把客户有十几个区域的包场，换成资源的话是可以的，中国银联说直接用这个扣款自己去包装，要不就给全部的包场的费用就可以了，上映之后包场的。”凤仪公司“权益里面是叫超前点映对吧”，冉世公司“现在说的是那三场路演，要把路演置换成包场。”凤仪公司“我觉得跟客户见个面，一共三件事情，两百、五十和三十我们放在一起谈，比如说我退半步领导给他面子一点，打个折还有的聊。”……凤仪公司“路演都是在校园，宣传部、教育部也说了，不可以在校园里面弄”，冉世公司“对客户来说，这个权益就是没执行。”凤仪公司对该份录音的真实性不予确认，称该份录音存在剪接，不完整。

冉世公司称因首映礼权益无法实现，其与中国银联协商以包场看电影作为权益置换方式，并提交邮件、发票、汇款记录作为证据。增值税专用发票及汇款记录显示2019年10月，立奥公司向多地影城付款12次，金额累计为54,375元。2019年12月18日，立奥公司员工向“银联王帅超”（xxx@unionpay.com）发送电子邮件，称：由于电影《我和我的祖国》属于今年重要的献礼片，加上中宣部对此电影宣传的介入，要求三场院线首映礼放在大学校园进行，不允许任何商业搭载，导致合同权益里“院线首映”权益无法得到实现，先申请把此权益置换成10场包场看电影活动。“银联王帅超”同日回复称“确认”。凤仪公司对该份证据的真实性不予认可，称其对此并不知情，其已在电影首映礼中搭载了中国银联的元素，且以电子邮件方式向冉世公司提交结案报告。结案报告显示：首映礼的背景板上有“中国银联、云闪付”的logo露出。冉世公司称结案报告系全球首映礼，而非其主张的3场路演权益。

2019年12月24日，冉世公司向凤仪公司发送电子邮件，对剩余款项结算进行说明，称最终同意支付103.05万元。

诉讼中，凤仪公司确认同意在合同款中扣除电影票垫付款1.95万元。

一审法院认为：凤仪公司与冉世公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。具体到本案，凤仪公司和冉世公司签订的合同及附件中明确对植入广告、效果、权益进行了约定，但根据庭审查明的情况，《护航》植入广告情节无法达到清晰可识别的标准，故凤仪公司未完成该项广告的植入，应当依照约定扣除相应款项。冉世公司虽在邮件中对该植入情节予以确认，但结合前后邮件可知，冉世公司对植入效果一直存在异议，在凤仪公司及华夏公司出具函件保证荧幕播放效果后方确认，故该确认邮件不足以证明冉世公司对该植入效果的确认。

关于《夺冠》情节置换为《白昼流星》后扣款50万元的补偿方案，冉世公司提交的电子邮件和会议录音能够证明双方对该补偿金额已达成一致，一审法院不持异议。凤仪公司虽称录音被剪辑，但其未予举证，一审法院对其意见不予认可。关于三场路演权益扣款30万元的意见，合同附件中明确载明冉世公司可选择3场城市路线首映礼活动/发布会及享有其它权益，现凤仪公司的举证不足以证明履行该项义务，应当扣除相应款项，附件中并未约定该权益对应金额，一审法院以冉世公司实际发生损失为限在合同款中扣除。关于电影赠票款项，凤仪公司同意在合同款中扣除，一审法院予以确认。

关于违约金和律师费损失，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方虽在合同中约定了付款时间，但根据已查明事实，冉世公司未付款的原因系对合同履行情况存在争议，双方对结算金额未达成一致。故凤仪公司主张冉世公司支付违约金及律师费损失，于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冉世公司于判决生效之日起七日内向凤仪公司支付合同款1,276,125元；二、驳回凤仪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方未提交新的证据。

二审经查，2019年9月18日19：45，冉世公司员工王杰向于海强等人发送电子邮件表示“关于《护航》0913版的植入视频，我司确认，烦请尽快推进后续工作。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为冉世公司应支付凤仪公司合同款的数额问题以及凤仪公司是否有权主张违约金及律师费。

关于合同款一项。本案中，凤仪公司主张冉世公司已对《护航》的广告植入效果进行确认，最终上映的影片中完整地保留了冉世公司确认的《护航》植入广告，一审亦已载明双方认可银联标志的桌牌清晰露出，故凤仪公司完成了广告植入，不应扣减200万元合同款。对此本院认为，根据本案所查事实及双方往来邮件可知，在冉世公司一直对植入效果存在异议的情况下，凤仪公司仍多次承诺“剪辑清晰度最高效果”、“两秒清晰植入”，该承诺应认定为对广告最终植入效果的承诺。故在凤仪公司的承诺及要求确认下，冉世公司在邮件中进行的“确认”应当系对广告植入素材及内容的确认，并非等同于对最终广告植入效果的确认。根据一审庭审查明事实及双方提供的证据显示，《护航》植入广告情节并未达到清晰可识别的标准，故应认定凤仪公司并未完成《护航》广告的有效植入。凤仪公司主张其请求确认的行为并非对播出效果做出的保证，与本案所查事实不符，本院对此不予采信。关于凤仪公司主张《夺冠》置换为《白昼流星》系由于不可抗力所致，故不应扣减，且其在录音中认可扣减50万的前提是与“200万”、“50万”和“30万”一起协商，即冉世公司同意支付200万元及30万元后，凤仪公司才同意扣减50万元的上诉意见，因录音中凤仪公司曾明确表示可以接受50万元扣款，且现有证据亦不足以证明双方就200万元与30万元合同款达成另行约定，故对于凤仪公司该项上诉意见，本院亦不予采信。一审法院根据合同约定及履行等实际情况，核算冉世公司应支付凤仪公司的合同款，并无不当。

关于违约金及律师费一项。如上所述，冉世公司未付款的原因系对合同履行情况存在争议，双方未就结算金额达成一致，故冉世公司并非无故恶意拖欠合同款，一审法院对凤仪公司主张违约金及律师费损失不予支付，亦无不当，本院予以维持。

综上所述，凤仪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33200元，由凤仪（内蒙古）影业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　贵

审 判 员　　邓青菁

审 判 员　　张清波

二〇二一年四月十三日

法官助理　　谢　薇

书 记 员　　陈昭希

书 记 员　　张旭燃