珠海天森金融投资有限公司等与永安信金石（厦门）股权投资合伙企业（有限合伙）等二审民事判决书

上诉人（原审原告）：陕西鼎浩投资管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区青松路**小悉尼自由岛第****房。

法定代表人：谢海宴，总经理。

上诉人（原审原告）：陕西天利投资有限公司，住所地西，住所地西安国际港务区西航花园骞柳小区********车库v>

法定代表人：周爱兰，总经理。

上诉人（原审原告）：珠海天森金融投资有限公司，住所地珠海市，住所地珠海市横琴新区宝华路****-197

法定代表人：魏聆，总经理。

三上诉人共同委托诉讼代理人：王荣，陕西再创律师事务所律师。

三上诉人共同委托诉讼代理人：白晓青，陕西再创律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：长治市博观装饰有限公司，住所地长治市昌盛，住所地长治市昌盛商业街**楼305iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李建波，总经理。

委托诉讼代理人：甄庆贵，北京市中伦文德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛隆文，北京市中伦文德律师事务所实习律师。

原审第三人：北京永安信和投资管理中心（有限合伙），登记住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街****B2-390。

执行事务合伙人：永安信（天津）股权投资基金管理有限公司。

原审第三人：永安信（天津）股权投资基金管理有限公司，登记住所地天津市南开区龙川路**院**（科技园）。

法定代表人：乔志杰。

原审第三人：永安信金石（厦门）股权投资合伙企业（有限合伙），登记，登记住所地厦门市思明区莲前西路********div>

执行事务合伙人：永安信（天津）股权投资基金管理有限公司。

上诉人陕西鼎浩投资管理有限公司（以下简称鼎浩公司）、陕西天利投资有限公司（以下简称天利公司）、珠海天森金融投资有限公司（以下简称天森公司）与被上诉人长治市博观装饰有限公司（以下简称博观公司），原审第三人北京永安信和投资管理中心（有限合伙）（以下简称北京中心）、永安信（天津）股权投资基金管理有限公司（以下简称天津公司）、永安信金石（厦门）股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称厦门企业）执行异议之诉一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎浩公司、天利公司、天森公司上诉请求：1.依法撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1282号民事判决，依法判令追加博观公司为鼎浩公司、天利公司、天森公司申请执行北京中心、天津公司执行一案的被执行人；并依法判令博观公司在未足额缴纳出资400万元范围内承担清偿责任。2.一、二审诉讼费用由博观公司承担。事实与理由:一审法院事实认定有误，适用法律错误。一、根据《关于民事执行中变更、迫加当事人若干问题的规定》第十四条：“作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，验资报告仅显示博观公司缴纳出资资金100万元（但该报告无任何转款凭证予以证明），2014年4月1日投资济宁华仁项目100万元，该100万元仅系其投资行为，并非缴纳出资资本，与上述法律规定的出资属于两个概念。二、博观公司提供的雪马中心2014年6月3日向北京中心404万元银行转款凭证1份，并未提供其应按照合伙协议认缴出资的任何相关凭证，且该404万银行转款凭证系鼎浩公司、天利公司、天森公司诉雪马公司另一案中雪马公司为证明其已出资到位提交的证据，博观公司在该案提供属于重复提供，依法不能证明其出资到位。三、一审法院判决认为“博观公司与雪马中心实际缴纳的出资总额已经超过了二者认缴出资的总额”鼎浩公司、天利公司、天森公司认为系对客观事实的错误认定及对法律规定的错误理解。纵使雪马中心出资到位，但不能证明博观公司按照合伙协议出资到位，两者不能互补与替代。

博观公司答辩称:不同意鼎浩公司、天利公司、天森公司的上诉请求，请求法院驳回鼎浩公司、天利公司、天森公司的请求。博观公司出资已经到位，博观公司的出资是针对基金的合伙企业，不是普通一般生产经营类企业，基金类合伙企业目的是投资，根据项目需要出资，有项目就出资，没有项目就不出资。根据相关规定，如果不是基金本身产生债务是不能执行基金本身的。作为基金类合伙企业基金本身的出资，基金合伙人之间是可以相互转让的。博观公司的出资都是由雪马中心进行出资，并且出资到位了。作为基金类合伙企业本身出资不是承担责任的主体，管理上不一定很规范，不一定把出资打入单位，可以直接按照执行事务合伙人的指定打入管理的账户或者基金的账户或者直接投向企业。本案中博观公司已经实际出资。

北京中心、天津公司、厦门企业未出庭，亦未发表意见。

鼎浩公司、天利公司、天森公司向一审法院起诉请求：1.依法判令追加博观公司为鼎浩公司、天利公司、天森公司申请执行第三人北京中心、天津公司执行一案的被执行人;2.依法判令博观公司在未足额缴纳出资400万元范围内承担清偿责任。3.诉讼费用由博观公司承担。

一审法院认定事实如下：鼎浩公司、天利公司、天森公司与北京中心、天津公司、第三人厦门企业合同纠纷一案，法院于2018年12月28日作出（2018）京0113民初16797号民事判决书，判决：一、北京中心向第三人厦门企业返还投资款五百五十七万三千七百八十一元并支付逾期付款利息（以五百五十七万三千七百八十一元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自二〇一五年九月二日起计算至实际给付之日止），均于判决生效之日起七日内执行。二、天津公司对北京中心的前述债务承担连带责任。上述判决已生效。北京中心、天津公司未如期履行判决义务，鼎浩公司、天利公司、天森公司向法院申请执行。法院依法立案执行，案号为（2019）京0113执3665号。

执行过程中，鼎浩公司、天利公司、天森公司以北京中心的有限合伙人博观公司未足额缴纳出资为由，要求追加博观公司为执行案件的被执行人。法院审查后认为：作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，鼎浩公司、天利公司、天森公司与北京中心、天津公司、第三人厦门企业合同纠纷一案正在执行过程中，鼎浩公司、天利公司、天森公司并未提交证据证明北京中心的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。故鼎浩公司、天利公司、天森公司申请追加之理由，法院无法支持。法院于2019年12月24日作出（2019）京0113执异453号执行裁定，裁定如下：驳回陕西鼎浩投资管理有限公司、陕西天利投资有限公司、珠海天森金融投资有限公司的追加申请。

法院于2020年1月2日作出(2019)京0113执3665号执行裁定书。该执行裁定书载明：执行过程中，法院已依法对被执行人采取限制高消费措施并将被执行人纳入失信被执行人名单。另，经法院调查，找不到被执行人北京中心、天津公司下落，且被执行人北京中心、天津公司名下无可供执行财产。申请执行人鼎浩公司、天利公司、天森公司亦不能提供被执行人北京中心、天津公司可供执行的财产或线索，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十九条的规定，裁定如下：终结北京市顺义区人民法院作出的（2018）京0113民初16797号民事判决书第一项、第二项的本次执行程序。

后鼎浩公司、天利公司、天森公司向法院提起诉讼，故形成本案。

鼎浩公司、天利公司、天森公司针对其主张，向法院提交了北京中心合伙协议和2013年11月26日的验资报告。

北京中心合伙协议约定：合伙企业的合伙人22人,普通合伙人为天津公司，有限合伙人21人，博观公司为有限合伙人之一；合伙企业总承诺出资额为14250万元，承诺出资额根据项目投资需求分期、分批到位；博观公司认缴出资数额为500万元，2013年11月22日缴付100万元，2015年11月25日缴付400万元。验资报告显示，截至2013年11月26日止，北京中心已收到博观公司首次缴纳的注册资本。

鼎浩公司、天利公司、天森公司主张博观公司未在2015年11月25日之前实际缴付400万元，故应当追加博观公司为被执行人，并判令博观公司在未足额缴纳出资400万元范围内承担清偿责任。

博观公司陈述其在实际履行合伙协议的过程中，已经足额缴纳了出资，且其认缴额度已经由500万元变更为100万元，并就此提交了博观公司（甲方）与雪马中心（乙方）共同签署的《委托投资补充协议》，内容为：鉴于北京中心成立早期，投资人投资踊跃，投资额度紧张，而甲方暂无可用资金，根据当时双方达成的一致意见，2014年甲方委托乙方代为投资北京中心投资的项目洛阳千里置业有限公司壹家园项目肆佰万元整，2014年6月已完成投资，该项目的出资、收益、风险均由乙方承担，所有权益归乙方……双方经协商一致就委托事务达成如下备忘意见：乙方对本次投资的本金出资、收益、风险全权负责。北京中心就此出具了《证明》，内容为：北京中心已于2014年6月3日收到雪马中心肆佰零肆万元（其中400万元为投资款，4万元为管理费），投资于洛阳千里置业有限公司壹家园项目。经雪马中心和博观公司告知，该投资款是雪马中心代博观公司投资的，北京中心予以确认。

博观公司称其实际出资了200万元，已完成全部出资义务。具体缴纳时间与金额为：1、2013年11月22日缴纳注册验资资金100万元。2、2014年4月1日投资济宁华任项目100万元。博观公司于当日向北京中心的账户转账102万元。后北京中心、天津公司共同向博观公司出具了《投资确认书》，内容为：博观公司：我基金已于2014年4月1日收到贵方出资RMB1020000元，其中，贵方出资额中的壹佰万元已作为投资款于2014年4月4日通过北京中心划入山东济宁华任置业有限公司指定账户，贰万元作为本次出资额一年的管理费。

另查，雪马中心认缴出资数额为1000万元，2013年11月21日缴付200万元，2015年11月25日缴付800万元。雪马中心在另案中提交的证据显示其缴纳出资额共计2300万元（包括上述《委托投资补充协议》中的400万元）。

一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人北京中心、天津公司、厦门企业经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款规定：作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

本案中，鼎浩公司、天利公司、天森公司以北京中心的有限合伙人博观公司未足额缴纳出资为由要求追加博观公司为执行案件的被执行人，并在未足额缴纳出资范围内承担清偿责任。博观公司提交的证据证明其已足额缴纳出资，其中部分投资虽出自雪马中心，但博观公司提交的证据显示该部分投资已经经过北京中心的确认，且博观公司与雪马中心实际缴纳的出资总额已经超过了二者认缴出资的总额，北京中心应收到的合伙人出资数额并未因二者之间代为投资的约定而减少。故对于鼎浩公司、天利公司、天森公司的诉讼请求，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款、第三十二条、第三十四条之规定，判决：驳回陕西鼎浩投资管理有限公司、陕西天利投资有限公司、珠海天森金融投资有限公司的全部诉讼请求。

二审中,当事人均未向提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有民事判决书、执行裁定书、合伙协议、验资报告、银行交易记录、《委托投资补充协议》《投资确认书》以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，鼎浩公司、天利公司、天森公司以北京中心的有限合伙人博观公司未足额缴纳出资为由要求追加博观公司为执行案件的被执行人，并在未足额缴纳出资范围内承担清偿责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款规定：作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。鼎浩公司、天利公司、天森公司亦应提供充分的证据，证明博观公司未足额缴纳出资的事实存在以及博观公司未足额缴纳的数额。

根据本案查明的事实，现博观公司提交证据证明其已足额缴纳出资，博观公司部分投资虽出自雪马中心，但博观公司提交的证据显示该部分投资已经经过北京中心的确认，且博观公司与雪马中心实际缴纳的出资总额已经超过了二者认缴出资的总额，北京中心应收到的合伙人出资数额并未因雪马中心代博观公司出资而减少。现鼎浩公司、天利公司、天森公司未能提供充分的证据反驳上述事实，故对于鼎浩公司、天利公司、天森公司的上诉讼请求，本院不予支持。

综上，鼎浩公司、天利公司、天森公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由陕西鼎浩投资管理有限公司、陕西天利投资有限公司、珠海天森金融投资有限公司共同负担（已交纳）。

公告费（以实际发生数额为准），由陕西鼎浩投资管理有限公司、陕西天利投资有限公司、珠海天森金融投资有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　全奕颖

审 判 员　王　黎

审 判 员　刘晓蕾

二〇二一年一月二十八日

法官助理　赵　纳

法官助理　张日广

法官助理　林家诚

书 记 员　刘　欣