上诉人(原审原告):北京味食源食品科技有限责任公司,住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷**平兴街**院。
法定代表人:田崇华,董事长。
委托诉讼代理人:赵华,北京市方桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赵一凡,北京市方桥律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):北京思创蓝石建设有限公司,住所地北京市平谷区马坊工业园区****。
法定代表人:杨靖涛,总经理。
委托诉讼代理人:朱红星,北京荣罡律师事务所律师。
上诉人北京味食源食品科技有限责任公司(以下简称味食源公司)因与被上诉人北京思创蓝石建设有限公司(以下简称思创蓝石公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服北京市朝阳区人民法院(2020)京0117民初4125号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后,依法独任开庭审理了本案。上诉人味食源公司之委托诉讼代理人赵华、赵一帆,被上诉人思创蓝石公司之委托诉讼代理人朱红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
味食源公司上诉请求:撤销原审判决,改判支持我方一审诉讼请求。事实与理由:原审法院适用公平原则确定双方同等负担鉴定费用系错误。双方在(2018)京0117民初8711号案件中就工程造价审计达成一致意见,双方均同意华审金建公司作为鉴定机构出具鉴定报告,该鉴定是对方申请,我方是根据一审法院的要求垫付的鉴定费,但最终对方撤诉,鉴定机构最终未出具鉴定结论,本案不应采用公平原则予以处理。根据“谁主张谁举证”的原则,应由对方承担鉴定费用。本案的案件受理费应当由对方承担。
思创蓝石公司辩称:同意原审判决,不同意味食源公司的上诉请求及事实理由。
味食源公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令思创蓝石公司赔偿味食源公司鉴定费损失25万元;2.判令思创蓝石公司赔偿味食源公司支付鉴定人出庭费损失3000元。
一审法院认定事实:2015年3月26日,味食源公司、思创蓝石公司签订了《建设工程施工合同》,味食源公司将咸味食品香精、调味料厂房及附属设施建设项目发包给思创蓝石公司施工。后双方因为结算问题,于2017年12月,协商确定由华审金建公司做好工程后续结算工作。2018年8月15日,思创蓝石公司以建设工程施工合同纠纷为由诉至法院(案号为(2018)京0117民初8711号),要求味食源公司支付其工程款28645378.31元。2018年9月29日,思创蓝石公司申请法院委托鉴定机构依法对“味食源公司咸味食品香精、调味料厂房及附属设施建设项目”的工程造价进行司法鉴定。经询问,思创蓝石公司及味食源公司均同意由华审金建公司继续以法院委托的形式进行涉案工程造价司法鉴定;因思创蓝石公司资金困难,由味食源公司预先缴纳鉴定费用,味食源公司支付了250000元鉴定费。
2019年11月7日,华审金建公司出具鉴定意见书后,思创蓝石公司、味食源公司分别两次提出鉴定异议,华审金建公司均作出回复。2020年5月21日,味食源公司申请鉴定人出庭。2020年6月11日,法院通知鉴定人吴翠荣到庭。味食源公司支付了3000元鉴定人出庭费用。
审理过程中,思创蓝石公司认为味食源公司与鉴定机构存在利益关系,鉴定意见无效,提出要求华审金建公司回避,申请重新鉴定。2020年6月17日,思创蓝石公司提交变更并明确诉讼请求申请书,变更诉讼请求为:判令味食源公司向思创蓝石公司给付工程欠款200000元(具体以新的评估结果中还应给付思创蓝石公司的欠款数据为准),并分别以新的评估结果中工程造价尚欠90%差额为基数自2017年7月7日(工程竣工后期满28天)起按中国人民银行同期贷款基准利率,和以新的评估结果中工程造价的10%为基数自2019年6月9日起(按中国人民银行同期贷款基准利率,至实际给付之日),向思创蓝石公司支付违约金。思创蓝石公司提出的重新鉴定申请,因不符合法律规定的情形,未获准许。2020年6月18日,思创蓝石公司自愿撤回本次起诉,并提交了书面撤诉申请,法院裁定准许。现味食源公司起诉要求思创蓝石公司给付已支付的鉴定费用,思创蓝石公司持前述答辩理由不同意味食源公司的诉讼请求。
一审法院认为:诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用,应当按照诉讼费用收取办法由败诉方负担,部分胜诉、部分败诉的,由法院依据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在(2018)京0117民初8711号思创蓝石公司与味食源公司建设工程施工合同纠纷一案中,双方因工程造价产生争议,思创蓝石公司提出对工程造价进行鉴定,但由于资金困难,味食源公司支付鉴定费250000元,上述事实能够反映双方对鉴定机构的选择及鉴定费用的支出是明知的,且进行鉴定对双方争议的解决是必要的。虽然因思创蓝石公司撤诉而对争议未进行实体处理,但鉴定费用已实际产生,故依据公平原则,双方应同等负担。另,鉴定意见出具后,虽味食源公司申请鉴定人出庭作证,但双方对鉴定意见均持有异议,该费用亦应由双方均担。
据此,一审法院于2020年9月判决:一、北京思创蓝石建设有限公司于判决生效后7日内给付北京味食源食品科技有限责任公司鉴定费用125000元;二、北京思创蓝石建设有限公司于判决生效后7日内给付北京味食源食品科技有限责任公司鉴定人出庭费用1500元;三、驳回北京味食源食品科技有限责任公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审查明事实一致,本院予以确认。
本院认为:本案争议焦点在于在(2018)京0117民初8711号案件中产生的鉴定费用应由谁负担。经查明,2018年8月思创蓝石公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉味食源公司,要求味食源公司支付工程款2800余万元,并经思创蓝石公司申请,法院启动鉴定程序,对工程造价进行司法鉴定。因思创蓝石公司资金困难,由味食源公司预交鉴定费25万元。在作出鉴定后,思创蓝石公司认为鉴定机构与味食源公司存在利益关系,要求重新鉴定,并于2020年6月变更诉讼请求为20万元,此后法院对思创蓝石公司重新鉴定申请未予准许,思创蓝石公司自愿撤回起诉。从上述整个诉讼过程来看,是思创蓝石公司提起诉讼并申请启动鉴定,最终又撤回起诉,应由思创蓝石公司承担支付鉴定费的主要责任为宜。同时考虑到在双方产生诉讼之前,即已经协商确定由涉案鉴定机构进行涉案工程后续结算工作,在思创蓝石公司起诉后,双方亦同意由该机构继续以法院委托的形式进行鉴定。综合考虑上述因素,本院对双方负担鉴定费及鉴定人出庭费用的比例酌予确定,对原审法院作出的判决予以调整。综上,依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、撤销北京市平谷区人民法院(2020)京0117民初4125号民事判决;
二、北京思创蓝石建设有限公司于本判决生效后七日内给付北京味食源食品科技有限责任公司鉴定费及鉴定人出庭费用168666元;
三、驳回北京味食源食品科技有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2548元,由北京味食源食品科技有限责任公司负担850元(已交纳),北京思创蓝石建设有限公司负担1698元(于本判决生效后七日内交至原审法院);二审案件受理费5095元,由北京味食源食品科技有限责任公司负担1699元(已交纳),由北京思创蓝石建设有限公司负担3396元(于本判决生效后七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 员 杨 夏
二〇二一年二月二十四日
法官助理 史晓霞
法官助理 李宝霞
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