刘某等与扈莫凡侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：北京笙辉国际体育文化交流有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路国创产业园**楼**4155。

法定代表人：涂辉，总经理。

委托诉讼代理人：菅秀伟，北京京平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张某1，男，2004年4月8日出生，汉族，住天津市滨海新区。

法定代理人：刘某（张某1之母），1976年6月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。

法定代理人：张某2（张某1之父），1975年7月11日出生，汉族，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：张碧飞，北京市浩天信和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘某，女，1976年6月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：张碧飞，北京市浩天信和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张某2，男，1975年7月11日出生，汉族，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：张碧飞，北京市浩天信和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扈某，男，1999年2月14日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：莫某（扈某之母），1968年11月20日出生，汉族，北京邮电大学教师，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：刘洋，北京市京都律师事务所律师。

原审被告：涂辉，男，1986年3月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。

委托诉讼代理人：李定寰，北京京平律师事务所律师。

上诉人北京笙辉国际体育文化交流有限公司（以下简称笙辉公司），上诉人张某1、张某2、刘某因与被上诉人扈某，原审被告涂辉侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人笙辉公司之委托诉讼代理人菅秀伟，上诉人张某1、张某2、刘某之委托诉讼代理人张碧飞，上诉人扈某之委托诉讼代理人莫某、刘洋，原审被告涂辉之委托诉讼代理人李定寰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

笙辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.将本案发回重审或在查清案件事实的基础上改判笙辉公司无须支付扈某医疗费61938元、住院伙食补助费270元、营养费1500元、护理费10000元，上述费用由扈某、张某1承担；3.扈某、张某1承担本案一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院适用《侵权责任法》第二十四条之规定认定笙辉公司分担约三分之一的责任，属于认定事实错误且适用法律错误。一审法院已经认定扈某受伤系被张某1撞击所致，笙辉公司对该损害结果的发生并不存在过错，无过错即无责任。本案扈某系在体育活动中受伤，体育活动的“同意风险自担”原则属于各国民法通行法则，本案不应适用公平原则。二、一审法院对于扈某医疗费用、护理费的认定，及笙辉公司在篮球训练方面缺乏科学性和合理性的认定，系证据不足且事实认定错误。

针对笙辉公司的上诉请求，扈某辩称，同意一审判决，不同意笙辉公司的上诉请求。

针对笙辉公司的上诉请求，张某1、张某2、刘某辩称，不同意笙辉公司的上诉请求，张某1、张某2、刘某不应承担赔偿责任。

针对笙辉公司的上诉请求，涂辉述称，同意笙辉公司的上诉请求。

张某1、张某2、刘某上诉请求：1.撤销一审判决，改判张某2、刘某无需支付扈某医疗费61938元、住院伙食补助费270元、营养费1500元、护理费10000元；2.鉴定费、一审、二审诉讼费由扈某、笙辉公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定护理费过高，且不应支持营养费。扈某的母亲莫某提交了误工证明，但时间相加不到一个半月，莫某虽主张将相关酬金支付给了代课老师，但其未提交相应转账记录和学校减发其工资的证据。一审法院按照16753元的月工资标准计算的护理费明显过高。医院诊断证明中未显示加强营养的建议，故不应支持营养费。二、一审法院适用法律错误。扈某在与张某1在练习篮球的“三线快攻”战术中受伤，张某1的行为不存在违规之处，不存在故意或者重大过失，故不应承担责任。篮球运动本身存在一定风险，应该适用《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条规定的风险自担原则，而非公平原则。参照的规定。即使采取公平原则，扈某、笙辉公司在本案中也应承担更多责任。

针对张某1、张某2、刘某的上诉请求，扈某辩称，同意一审判决，不同意其上诉请求。

针对张某1、张某2、刘某的上诉请求，笙辉公司辩称，不同意其上诉请求，笙辉公司不应当承担赔偿责任。

针对张某1、张某2、刘某的上诉请求，涂辉述称，不同意其上诉请求，本案系张某1造成扈某损失，笙辉公司已经尽到义务，不应由笙辉公司承担赔偿责任。

扈某向一审法院起诉请求：判令笙辉公司、涂辉、张某1、张某2、刘某连带赔偿扈某医疗费186410.68元（包含23525美元，2017年7月人民币兑换汇率为人民币151698.61元）、住院伙食补助费1300元、营养费2.7万元、护理费33506元、精神损害抚慰金1万元。

一审法院认定事实：张某2、刘某系张某1父母，莫某系扈某母亲。

2017年5月5日涂辉在名为“Falcons美国篮球训练营”的微信群中发送信息：“如果大家没问题，请在这个周末把费用转过来”。2017年5月7日莫某向涂辉转账13000元，2017年6月13日莫某向涂辉转账28500元。2017年5月9日涂辉在“Falcons美国篮球训练营”的微信群中发送《猎鹰俱乐部美国营协议书》，主要内容为：甲方（笙辉公司）举办猎鹰篮球俱乐部美国篮球训练营活动，乙方（学员）及其法定监护人已经详细阅读并理解该活动相关内容；团费41500元／人，包含训练费用27000元、国际往返机票及燃油税13000元、签证费1300元；活动行程及内容，按甲方提供的行程表执行。甲方在整个活动过程中应尽必要的提醒和保护义务。

2017年7月28日，在篮球训练过程中，扈某与张某1相撞，导致扈某摔倒受伤。2017年7月28日至2017年7月30日，扈某在HALIFAX诊疗中心治疗，扈某支付医疗费23525美元（按2017年7月28日至2071年7月30日汇率即人民币151698.61元）。2017年10月24日至2017年10月26日及2019年1月14日至2019年1月18日，扈某在北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，诊断为：陈旧性踝关节骨折（右）。扈某支付医疗费34115.55元。

本案审理过程中，扈某申请对其伤残等级、后续治疗费、护理人数、护理期、营养期进行鉴定。一审法院随机确定北京中衡司法鉴定所为本案鉴定机构。2019年12月11日扈某申请撤回对其伤残等级及后续治疗费的鉴定。2019年12月30日，北京中衡司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人扈某护理期为60日、营养期为90日。扈某支付鉴定费2300元。

一审庭审中，扈某向一审法院提交误工证明（主要内容为：莫某为北京邮电大学理学院数学系教师，其因儿子入院手术及术后陪护，自2017年10月24日至2017年11月26日请假未能上班。请假期间，其职责内的所有工作由其他教师代为承担，相关酬金由其自行支付给代工教师，其2017年月平均工资为16753元），证明扈某受伤，其母亲莫某为照顾扈某，由莫某的同事代其上课，莫某将学校发的上课费自行转给了其同事，扈某住院期间护理费为39156元。涂辉、笙辉公司对真实性、关联性、证明目的均不认可，认为该证据不能证明莫某的工资学校未发放，反而可以反推出莫某部分工资已正常发放，不能证明莫某已实际支付代工教师的工资，陪护费与扈某家人的误工费不能视为同一费用。张某1、张某2、刘某对真实性、证明目的均不认可，仅凭工资证明无法看出莫某的工资出现减少，扈某未能提交工资流水、纳税记录、同事工资转账记录予以证明。

笙辉公司提交1.宣传文案、笙辉公司与DME电子邮件记录，证明扈某参加的训练营是进行篮球训练的，扈某作为学员对篮球运动的危险应当具备充分的认识，笙辉公司与国外训练机构DME是合作关系。扈某不予认可，称篮球俱乐部不是DME成立的，在末页都没有出现笙辉公司的名称，并且在末页中显示了涂辉的联系方式，并没有显示DME的任何联系方式。张某1、张某2、刘某对真实性不认可，称没有见过，张某2是通过朋友介绍与涂辉认可的。涂辉对该证据予以认可。2.微信聊天记录，证明扈某参加篮球训练营系自行购买保险。在扈某受伤后，笙辉公司履行了必要义务，积极安排治疗，给予照顾及术后康复事宜。扈某对真实性认可，证明目的不认可，扈某称聊天记录并没有显示笙辉公司的责任和内容。关于保险的问题，没有显示任何保险费用，其他家长交的钱和我是一样的，应该都包含保险的费用，涂辉没有告诉我，我自己才买了保险，并不能证明涂辉尽到了注意义务。张某1、张某2、刘某称与其无关。涂辉对该证据予以认可。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，扈某与张某1因篮球训练相撞，导致扈某受伤。涂辉对扈某受伤主观上不存在过错，客观上其行为与扈某受伤没有因果关系，且笙辉公司认可涂辉组织学员参加篮球训练营的行为系职务行为，因此涂辉对扈某的损害结果不应承担赔偿责任。

受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案中，根据所查明的事实，扈某与张某1进行的篮球训练属体育运动，根据双方的年龄智力，对篮球活动存在的风险应当有一定的认知力。扈某与张某1在篮球活动中发生碰撞，并造成扈某受伤，对此张某1并不存在故意的行为，故不应承担过错责任。但鉴于扈某在篮球活动中所受伤与张某1有一定的关系，扈某的合理损失应由扈某与张某1分担。因张某1尚未年满十八周岁，应由其法定代理人张某2、刘某分担损失。

扈某受伤系其与张某1因相撞所导致，笙辉公司对损害结果的发生并不存在过错，因此笙辉公司不应承担侵权责任。但笙辉公司组织学员赴美国进行篮球训练，其作为组织者负有以积极行为的方式尽力保障学员的人身和财产安全的义务。笙辉公司虽辩称其与DME合作，篮球训练事宜均由DME负责，但并不能因此免除其在篮球训练过程中，保障训练项目按计划顺利进行、采取必要措施保障学员训练安全的义务。扈某、张某1年龄相差六岁，却安排一组进行篮球训练，且二人对于训练内容无法统一，说明笙辉公司在篮球训练方面缺乏科学性和合理性，因此，笙辉公司亦应对扈某的合理损失，予以分担。

扈某的诉讼请求，一审法院结合在案证据认定如下：医疗费，扈某凭票计算，一审法院予以支持；住院伙食补助费，扈某共住院8天，每天按100元计算；营养费，扈某受伤骨折，确需加强营养，一审法院采纳鉴定意见，营养期为90日，每天按50元计算；护理费，扈某脚踝受伤，行动不便，确需护理，一审法院采纳鉴定意见，护理期为60日，参照护理人员莫某的误工时间和收入状况，确认护理费为3万元；精神损害抚慰金，扈某虽然受伤，但产生严重后果，一审法院对精神损害抚慰金不予支持。综上，扈某的护理损失为医疗费185814.16元、住院伙食补助费800元、营养费4500元、护理费3万元。一审法院根据各方实际情况，酌定张某2、刘某支付扈某医疗费61938元、住院伙食补助费270元、营养费1500元、护理费1万元，笙辉公司支付扈某医疗费61938元、住院伙食补助费270元、营养费1500元、护理费1万元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、笙辉公司于判决生效之日起7日内支付扈某医疗费61938元、住院伙食补助费270元、营养费1500元、护理费10000元；二、张某2、刘某于判决生效之日起7日内支付扈某医疗费61938元、住院伙食补助费270元、营养费1500元、护理费10000元；三、驳回扈某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。笙辉公司向本院提交了夏令营开始前笙辉公司在国内对学员评估的3张照片及DME训练营篮球和身体基本测试表，用以证明夏令营开始前笙辉公司已经对张某1和扈某进行了体能评估和技能评估，笙辉公司称照片的拍摄地点为笙辉公司在北京市顺义区后沙峪33号租用的球馆，拍摄时间为学员报名后训练开始前。

针对笙辉公司提交的证据，张某1、张某2、刘某发表质证意见称，对照片拍摄的人物认可，对证明目的不认可，该照片是在美国拍摄的训练场景，不是评估科目。

针对笙辉公司提交的证据，扈某发表质证意见称，对真实性、关联性、合法性和证明目的均不认可，上述照片都是学员在美国训练过程中拍摄的，笙辉公司从未对学员作过表格中所列的评估项目，仅进行过身高等基础数据的测量，不了解笙辉公司在顺义有训练场一事。

针对笙辉公司提交的证据，涂辉发表质证意见称，对证据的真实性、关联性、合法性和证明目的均认可。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。

本院认为，张某1、扈某认可自行报名参加篮球训练营，两人在进行篮球训练过程中发生碰撞，扈某因此受伤。当事各方对于扈某受伤的责任如何认定存在分歧，故本案的争议焦点有四：一是法律适用问题，即本案的诉争事实虽发生在《民法典》颁布实施之前但是否仍应适用《民法典》的相关规定；二是如本案适用自甘风险原则张某1是否存在故意或重大过失，如不适用自甘风险原则，扈某受伤的责任应如何认定；三是笙辉公司是否应承担责任；四是扈某受伤所受各项损失的数额应如何认定。

关于争议焦点一。张某1、张某2、刘某上诉认为本案应适用《民法典》规定的自甘风险原则而不应适用公平原则。笙辉公司、涂辉认可张某1、张某2、刘某该项上诉主张；扈某对此不予认可，其认为本案不适用《民法典》的规定，理由是扈某、张某1并非主动、自愿在一起活动，且参加的活动并非是对抗性、持续性的体育比赛，适用《民法典》的相关规定会明显减损当事人合法权益、背离当事人合理预期。

本院认为，本案涉及的事实虽发生于2017年7月，但仍应适用《民法典》第一千一百七十六条的规定，具体理由如下：第一，篮球运动系一项近身对抗型的体育运动，进行该项运动存在着潜在的碰撞及受伤的风险。扈某虽强调事发时双方并非参加对抗性、持续性的体育比赛而是学生的夏令营活动，但这并不能否认篮球训练中同样存在对抗性和危险性的事实；第二，扈某主张其并非自愿与张某1编组训练，故不属于自愿参加具有一定风险的文体活动的情形。根据当事人陈述，张某1、扈某系自行报名参加训练营并在进行篮球训练中发生碰撞，虽然张某1、扈某作为同组组员进行练习是基于教学安排，但是这并不能否定扈某自行报名篮球训练营并进行训练营是其自发、自愿行为的判断；第三，关于适用《民法典》的规定是否会明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的考虑。《民法典》第一千一百七十六条规定属新增规定，即本案纠纷发生时，当时的法律、司法解释缺乏具体规则。应指出的是，法律所保护的当事人预期，是当事人基于对行为时的法律信赖所形成的预期，如果当时并没有相关法律规定，当事人和社会公众不存在明确的、统一的对法律后果的预期；同时法律所要保护的当事人预期是当事人的合理预期。因缺乏法律的规定，当事人可能形成错误的预期或者不合法、不合理的预期，这些预期是均不受法律保护的。基于上述理由，本案属于当事人自愿参加具有一定风险的文体活动因其他参加者的行为受到损害的情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定应适用《民法典》第一千一百七十六条的规定。张某1、张某2、刘某的该项上诉理由，本院予以采信。

关于争议焦点二。根据本院对于争议焦点一的论述，本案应适用《民法典》第一千一百七十六条的规定，故本案审查的重点在于张某1在与扈某的碰撞中是否存在故意或重大过失。扈某认为张某1不存在故意但存在重大过失，具体表现为张某1在不控球的情况下继续向前冲导致扈某被撞倒，而教练让学员跑到罚球线就返回，不能跑过罚球线，张某1没有按照要求进行活动，且存在加速向前冲的行为。张某1对此予以否认，其否认收到不能跑过罚球线的相关指令，同时否认加速向前冲，其认为自己是按照相应路线传球的，即使冲到篮下也是合理的进攻路线不能说过了罚球线就认定存在重大过失。涂辉认为张某1的行为有过失，但不属于重大过失。笙辉公司认为张某1在本案不存在重大过失。

根据视频资料显示，张某1、扈某及另一名学员在奔跑行进中相互传球，最后由扈某投篮，扈某跳起投篮后着地时与张某1相撞。扈某虽称张某1有加速向前的举动但是凭借现有视频材料难以辨别，其也未能提供其他证据予以佐证，本院凭借现有证据难以认定张某1在将球抛出后有加速向前的举动存在，而根据一般认知，张某1在高速行进中将球传出后未立即停止而是继续向前行进一段距离符合一般的运动规律，无论张某1是否接收到跑到罚球线就返回不能跑过罚球线的指令，均难以认定张某1在碰撞过程中存在重大过失。综上，张某1虽与扈某相撞并造成扈某受伤，但因其行为不存在故意或重大过失，不应对扈某受伤承担赔偿责任。

关于争议焦点三。笙辉公司上诉认为扈某受伤系张某1撞击所致，笙辉公司不存在过错，故不应承担责任。《民法典》第一千一百七十六条第二款规定：活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。笙辉公司上诉认为其仅为本次篮球训练营的组织者，承担照顾学员生活和安排行程的义务，其不能左右DME公司的训练计划和安排，故无需承担训练时的安全保障义务。根据已查明的事实，笙辉公司认可与张某1和扈某签订合同，也认可收到了涂辉转来的扈某的训练营费用，关于其所称训练计划由案外人DME公司负责一节，因该问题系笙辉公司与案外人之间的安排，并不影响法院基于合同的相对性原则认定笙辉公司为活动的组织者。笙辉公司作为篮球训练营的组织者，应尽到安全保障义务，未尽安全保障义务造成他人损害的，应当承担侵权责任。在本院审理中，笙辉公司称在接收学员前已对学员的各项能力进行了评估，同时提交了照片和评估表格。扈某、张某1均表示入营前未进行过评测，笙辉公司在本院审理中提供的照片为参加夏令营的训练科目，在扈某、张某1对照片拍摄时间、地点、内容提出质疑的情况下笙辉公司未能进行进一步举证，本院无法认定笙辉公司在入营前对学员进行了评估；退一步而言即使笙辉公司所述的评估程序真实存在，根据其自行提供的学员评估表格可以看出扈某、张某1在弹跳、爆发力、速度、力量等方面的评估结果存在较大差异的情况下仍将二人分配在一组进行训练，更可以说明笙辉公司在学员进行训练的过程中的分组情况缺乏科学性和合理性。笙辉公司关于其不能左右DME公司训练计划和安排，故无需承担训练时的安全保障义务的上诉理由，本院不予采信。笙辉公司作为活动组织者应当对扈某受伤承担赔偿责任，具体责任比例根据其过错程度本院予以酌定。

关于争议焦点四。关于医疗费，笙辉公司认为应扣减保险公司赔付的费用，但是保险系扈某为了自身利益购买并支付了相应的保险费用，在本案适用自甘风险原则的情况下保险赔付的费用系对其自身所遭受损失的赔付，笙辉公司并不能因此获得保险利益，进而减轻自己的责任，故本院认为一审法院认定的医疗费金额正确，本院予以维持。关于护理费，根据扈某受伤的部位及鉴定结论，一审法院认定扈某需要护理是正确的，同时结合护理人员的误工时间及收入状况确认的护理费亦无明显不当。一审法院认定的其他各项损失合理，本院均予以确认。

综上所述，张某1、张某2、刘某的上诉请求成立，本院予以支持，笙辉公司的上诉请求不成立，本院不予支持；依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第十六条、《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条、第一千一百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86483号民事判决第一项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86483号民事判决第二、三项；

三、驳回扈某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费2300元，由扈某负担1533元（已交纳），由北京笙辉国际体育文化交流有限公司负担767元（于本判决生效之日起七日内赔偿扈某）。

一审案件受理费5170元，由扈某负担3694元（已交纳），由北京笙辉国际体育文化交流有限公司负担1476元（于本判决生效之日起七日内赔偿扈某）。

二审案件受理费3286元，由北京笙辉国际体育文化交流有限公司负担1643元（已交纳），由扈某负担1643元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　易

审 判 员　　孙　京

审 判 员　　付　辉

二〇二一年三月十九日

法官助理　　仉亭方

书 记 员　　何昕燏