中国新兴建设开发有限责任公司等与仕达融资担保有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路**。

法定代表人：马健峰，董事长。

委托诉讼代理人：任燚，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：姜小燕，北京大成律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：仕达融资担保有限公司，，住所地北京市东城区东直门外大街****1301

法定代表人：张冠伟，董事长。

委托诉讼代理人：孙良，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：贾强，北京德和衡（济南）律师事务所律师。

原审第三人：北京新通致远房地产开发有限公司，住所，住所地北京市通州区群芳中一街**div>

法定代表人：刘志刚，总经理。

委托诉讼代理人：张艳华，女，该公司法务。

委托诉讼代理人：蔡英东，男，该公司法务。

上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）因与上诉人仕达融资担保有限公司（以下简称仕达公司）及原审第三人北京新通致远房地产开发有限公司（以下简称新通公司）保证合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初28944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司之委托诉讼代理人任燚、姜小燕，上诉人仕达公司之委托诉讼代理人孙良、贾强，原审第三人新通公司之委托诉讼代理人张艳华、蔡英东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判仕达公司向新兴公司支付反担保保证金利息损失（自2017年8月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；驳回仕达公司全部反诉请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决未支持新兴公司反担保保证金利息属于认定事实错误。仕达公司应按合同约定返还反担保保证金，现有证据足以证明新兴公司在诉讼前已向仕达公司要求返还反担保保证金，由于仕达公司拒绝返还，应向新兴公司支付利息损失。一审法院认定：“因新兴公司未能提供保函原件，现有证据不足以证明在本案诉讼前新兴公司已经向仕达公司充分说明其无法出具《履约保函》原件的客观原因，亦无直接证据证明其曾向仕达公司出具过《保证责任解除证明》原件，故仕达公司因新兴公司无法提供《履约保函》原件而享有一定的期限利益，故对新兴公司要求仕达公司支付反担保保证金的利息损失及违约金的诉讼请求，本院不予支持。”该认定与事实情况不符，具体为：1.一审法院遗漏认定仕达公司收到新兴公司相关文件的事实，属于认定事实错误，仕达公司有义务根据合同约定按期向新兴公司返还反担保保证金。一审中，新兴公司提供的仕达公司出具《工作联系函》及《关于铭悦及好天地项目新兴总包退保事宜会议纪要》等记载重要事实的文件未列入一审审理查明内容中，并因此导致认定事实错误。本案所涉项目保证期间于2014年2月11日届满，此后新兴公司取得建设单位出具的《保证责任解除证明》，并于2017年8月7日在仕达公司、新兴公司、新通公司参与下召开会议，并制作《关于铭悦及好天地项目新兴总包退保事宜会议纪要》由各方签字盖章确认，会议纪要确定新通公司已向新兴公司出具了上述两份证明。2017年8月23日，仕达公司向新兴公司发送的《工作联系函》进一步记载“我司于2017年8月17日收到新兴公司的要求退保的文件……”。由此可知，新兴公司并非未向仕达公司提供相关文件，而是仕达公司收到文件后提出质疑，认为仍不具备返还反担保保证金条件。依据《履约担保委托保证合同》第七条约定，保证期间届满后，在新兴公司已履行完毕主合同约定义务，未引起建设单位或业主索赔，并向仕达公司提出退保要求后，仕达公司应于收到文件后7日内将反担保保证金返还给新兴公司，即2017年8月25日应履行返还义务。若未按期返还应赔偿新兴公司利息损失。2.仕达公司享有的期限利益抗辩应为有限度的抗辩，一审判决将该限度无限放大已实质侵害新兴公司合法权益。根据《履约担保委托保证合同》之约定，应由新兴公司向仕达公司提出退保申请，仕达公司收到申请后七日内履行退保义务。即担保期限届满后，若由于新兴公司未提出退保申请，仕达公司对于担保期限届满之日起至提出退保申请之日止的期间内享有期限利益抗辩权。若新兴公司已提出退保申请，由于仕达公司恶意拒绝退保而导致新兴公司利益受损的，仕达公司不再享有期限利益抗辩权，应承担违约责任。仕达公司认可其向新兴公司发送了关于新兴公司办理退保的回复《工作联系单》，该工作联系单中，仕达公司提出各种理由拒绝退还反担保保证金，但并未提出由于新兴公司未出具履约保函原件这一理由。可见，仕达公司在此时已确定收到新兴公司退保申请及建设单位出具的《保证责任解除证明》，证明新兴公司已经向仕达公司说明了无法出具《履约保函》原件的原因。既然一审法院认定新通公司出具《保证责任解除证明》产生保证担保责任已经解除的法律后果，就应对仕达公司未按约定退还反担保保证金判令其赔偿利息损失。虽然《委托保证合同》约定新兴公司需提供《履约保函》原件及财务凭证才能退还反担保金，但该条款不是能否退还保证金的必要条件。新兴公司是否按约定履行义务，是否无须仕达公司承担保证责任才是仕达公司是否退还反担保金的必要条件。新通公司证明新兴公司履行完毕主合同义务，仕达公司便有义务向新兴公司退还反担保金，仕达公司未退还的，应属于已方过错，应向新兴公司赔偿利息损失。仕达公司应从2017年8月25日起计算反担保金利息。即便仕达公司未收到该《保证责任解除证明》，新兴公司起诉后仕达公司肯定收到了《保证责任解除证明》，最晚在新兴公司起诉之日也应计算反担保金利息。北京市第三中级人民法院在仕达公司与北京仁泽建设监理有限公司委托合同纠纷一案（案号：2020京03民终9891号）中即按此法律原则作出判决。一审判决认定仕达公司从应返还反担保保证金之日至今仍享有期限利益的判决内容与实际情况相悖，缺乏法律依据。3.新兴公司要求仕达公司赔偿反担保保证金利息的诉讼请求应获得支持。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定和《履约担保委托保证合同》第十条违约责任约定，由于仕达公司拒绝返还反担保保证金已构成违约，新兴公司有权要求仕达公司按照同期中国人民银行贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿逾期支付反担保保证金的利息损失。一审判决仕达公司不承担任何违约责任，违反法律的公平原则及诚实信用原则，损害了新兴公司的合法权益。二、一审法院错误认定仕达公司提供保证的期间从2011年10月10日起至2014年5月16日止。仕达公司实际提供担保期间为从2012年3月5日起至2014年2月11日止。由于该错误认定导致一审法院判决新兴公司多承担担保费61743.27元。1.一审法院认定仕达公司从2011年10月10日工程开工之日起开始承担保证责任与事实不符。仕达公司承担保证责任的起算时间应为出具《履约保函》之日即2012年3月5日。《委托保证合同》鉴于部分约定，新兴公司与新通公司签订施工合同，新通公司指定仕达公司为主合同履行的保证人，由仕达公司为新兴公司以保证方式向新通公司提供履约担保，出具《履约保函》，承担保证责任。即仕达公司与新兴公司签订的《委托保证合同》属于新兴公司与新通公司建设工程施工合同的从合同。仕达公司应在主合同框架内并根据从合同约定承担担保责任。仕达公司承担保证责任的前提包括其与新兴公司签订《委托保证合同》和向新通公司出具《履约保函》。仕达公司于2012年3月5日向新通公司出具《承包商履约保函》，仕达公司与新兴公司于2013年9月12日签订《委托保证合同》，即使按较早的《承包商履约保函》计算，仕达公司承担保证责任的起算日期应为2012年3月5日。一审法院判决仕达公司承担担保责任日期为工程开工日期2011年10月10日，比仕达公司出具履约保函承诺日期晚了近半年，比合同签署日期晚了一年多。在仕达公司未出具担保函之前，其与新兴公司、新通公司无法律关系，仕达公司无承担法律责任的合同依据。若仕达公司签订《委托保证合同》、出具《承包商履约保函》之前发生了应承担担保责任的事件，新通公司、新兴公司根本无权向仕达公司主张权利。无论《委托保证合同》是否约定仕达公司承担担保责任，在仕达公司未出具保函前，其都没有承担担保责任的义务。因此，无论实际开工日期是否为2011年10月10日，由于仕达公司于2012年3月5日才出具履约保函，担保期间最早也只能从出具担保函之日起算。2.一审法院认定仕达公司承担担保责任的终止时间为工程竣工备案日后28天，即2014年5月16日，与事实不符。保证期间届满日期应以四方验收之日后28天为准，即2014年2月11日。《委托保证合同》第三条保证方式及保证期间约定“履约担保保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收后合格之日后第28个日历天止，以工程实际的竣工日期计算。”这里的工程竣工验收之日在施工中具有唯一性，即指施工单位完成承包范围内全部工程，完成建设、施工、监理、设计单位四方验收的日期。该日期必定在工程竣工验收备案日之前。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”这里的竣工验收合同之日也是指四方验收之日。新兴公司及仕达公司均提供了四方验收单，四方验收单记载的最晚竣工日期为2014年1月14日，仕达公司虽然对该竣工日期提出质疑，但未举证证明四方验收之日不是2014年1月14日，况且在新通公司出具的《保证责任解除证明》中也记载担保责任解除日期为2014年2月11日（即四方验收日2014年1月14日后的28天）。现一审法院以竣工验收备案日2014年4月18日作为计算保证期间届满的日期，与《委托保证合同》约定内容不一致，无合同依据，属于错误认定。3.一审法院不仅错误支持仕达公司要求补交担保费的诉讼请求，还超过仕达公司请求范围支持其诉讼请求，认定新兴公司需要补交担保费61743.27元，属于认定事实不清。根据一审审理查明内容可知，仕达公司认为补交担保费分为两部分，第一部分为两年内担保费24743.27元；第二部分为超过两年的担保费37000元。一审法院对仕达公司要求的第一部分担保费24743.27元不予采信，对第二部分担保费不但采信还超额支持其诉讼请求，共支持61743.27元。《委托保证合同》第五条第2款第（6）项约定“若工程实际保证期限比主合同约定日期延长超过一个季度的，甲方应自收到乙方书面通知后的3日内按建设期担保季度费款金额37000元补交延长建设期保费。”结合前述分析，由于并不存在延长担保期间情形，仕达公司要求新兴公司支付超期担保费没有合同依据，不应获得支持。即使按照一审判决确认的起算时间，超额保费也应为固定金额37000元，而非每季度37000元。根据前述合同约定，对于工程实际保证期间比主合同约定期限延长超过一个季度的，超过部分的保费是固定不变的37000元，而非每季度37000元。合同双方新兴公司、仕达公司对此理解一致，都认为超期保费就是37000元，否则仕达公司在反诉请求中也不会仅要求支付37000元超额保费。现一审法院对该合同约定条款理解错误，不仅支持了仕达公司要求支付37000元的诉讼请求，还超额支持其诉讼请求，认定支付金额为61743.27元，违背民事诉讼“不告不理”原则，不仅认定事实错误，还违反了诉讼程序。另，一审判决的数额计算存在错误。因此，仕达公司要求补交担保费无事实和法律依据，不应获得支持。根据上述事实情况可知，仕达公司提供担保的期间为2012年3月5日至2014年2月11日。由于167地块实际担保期间未超过合同约定期限，仕达公司无权要求新兴公司补交担保费。

仕达公司辩称，不同意新兴公司要求支付利息的请求，双方有过接触，但是新兴公司一直没有达到支付保证金的条件，且仕达公司没有违约，不同意支付利息。认可一审判决不支持利息主张的理由。关于担保费，因为一审对担保期间进行了认定，新兴公司提交证据之前，仕达公司不清楚最终确定的担保期限，所以在一审中主张的数额较低，现根据一审确定的担保期限重新计算，追加到135743.27元。其他意见同仕达公司的上诉意见。

仕达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.改判一审判决第二项判决金额为135743.27元。事实和理由：一、一审判决仕达公司应当返还新兴公司反担保保证金错误。根据《履约担保委托保证合同》第7条的约定，新兴公司在保证期间届满并退保时须同时提交以下资料：（1）仕达公司向建设单位出具的《履约保函》原件；（2）仕达公司向新兴公司开具的保证金资金往来的财务凭证。另，一审法院据以认定仕达公司保证责任解除的证据材料（《保函遗失声明》《保证责任解除证明》）为复印件，按照规定，证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其它材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。一审法院无视合同约定及民事诉讼中有关证据的法律规定，作出返还反担保保证金的判决没有法律和事实依据，显属错误。二、一审判决新兴公司支付仕达公司担保费61743.27元错误，应当改判为135743.27元。一审庭审过程中，法院追加第三人到庭，使仕达公司了解到涉诉工程的实际担保金额为16429000元，实际履约担保保证期限为2011年10月10日至2014年4月18日。据此结合《委托保证合同》中关于保费的计算约定，新兴公司应当向仕达公司继续交纳135743.27元保费。由于第三人到庭之前，仕达公司无法明确知晓上述信息，故提出反诉请求实际为暂计金额，且提供了相关的计算模型。在明确担保金额及担保期限后，一审法院应当判决新兴公司支付仕达公司担保费135743.27元。一审反诉时仕达公司主张的100万元违约金，二审不再坚持。

新兴公司辩称，仕达公司的上诉请求、事实、理由与事实不符，不应予以支持。2017年6-8月前后已经向仕达公司提出了相应主张，仕达公司应返还新兴公司担保费和利息。一审时仕达公司反诉请求支付的担保费少于二审其主张的担保费，新增加的担保费超出了审理范围，不应在二审中处理。其他意见同新兴公司的上诉意见。

新通公司述称，认可一审判决，新兴公司和仕达公司的上诉与新通公司无关，新通公司不发表意见。

新兴公司向一审法院起诉请求：1.判令仕达公司向新兴公司返还反担保金26.4万元及利息损失（自2014年2月12日起至实际清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.仕达公司给付违约金52800元；3.本案诉讼费用由仕达公司承担。

仕达公司向一审法院反诉请求：1.新兴公司向仕达公司支付担保费61743.27元；2.新兴公司给付仕达公司违约金100万元；3.反诉费用、律师费由新兴公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月12日，新兴公司（甲方、被保证人）与仕达公司（乙方、保证人）签订《委托保证合同》，约定：鉴于甲方与新通公司（以下简称建设单位）就北京市通州区×××村居住项目167安置房地块建筑安装工程施工总承包工程签订的《合同文件》（以下简称主合同），建设单位指定乙方为甲方主合同履约的保证人，并制定了工程担保实施细则。甲乙双方均同意遵守工程担保实施细则，因此乙方为甲方以保证方式向建设单位提供履约担保，向建设单位出具《履约保函》，并订立本合同。第一条保证范围履约担保的保证范围：乙方在施工建设期间全程监督甲方关于主合同中建筑工程质量的履行，若甲方未按主合同的约定履行建筑工程质量的义务，则乙方在保证金额内代甲方履行合同质量的义务，以及向建设单位或者建筑所有权人（以下简称业主）赔偿因建筑工程质量造成的直接经济损失。第二条保证金额1、建设期保证金额为主合同竣工结算金额的10%，乙方按照此保证金额承担保证责任。在竣工结算金额未编制前保证金额可按主合同价款的10%暂定执行，即为15161609元。2、建设期的保证金额是乙方在该时期承担保证责任的最高限额。第三条保证方式及保证期间1、乙方保证的方式为：连带责任保证。2、履约担保保证期间为建设期。3、建设期保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收合格之日后第28个日历天（含第28个日历天）止，以工程实际的竣工日期计算。第四条承担保证责任的形式乙方以下列方式之一承担保证责任：1、由乙方提供资金及技术援助，使得建筑工程质量达到主合同的要求，但乙方支付金额不超过本合同第二条规定的保证金额。2、由乙方赔偿建设单位或者业主的实际损失，但乙方支付金额不超过本合同第二条规定的保证金额。第五条担保费及支付方式1、甲方向乙方交纳担保费是乙方提供履约担保的必要条件。担保费根据保证金额和保证期间共同确定。2、甲方按下列条件向乙方支付建设期担保费：建设期保证金额按主合同价款的10%计算保费。建设期保证期间不足六个月的，按半年计收担保费；超过六个月但不足一年的，按一年计收担保费。建设期担保费暂按2年收取，共计296000元。本合同签订后3日内，甲方向乙方支付建设期担保费296000元。若工程实际保证期限比主合同约定日期延长超过一个季度的，甲方应自收到乙方书面通知后的3日内按建设期担保季度费款金额37000元补交延长建设期保费。第六条反担保保证金1、甲方向乙方交纳反担保保证金是乙方提供履约担保的必要条件。保证金在甲方履行完毕主合同约定的义务之前由乙方监管，甲方不得以任何理由要求支配该笔款项。2、乙方履行保证责任后即从反担保保证金中扣除承担保证责任的金额及相应的违约金。若因扣除致使保证金余额低于甲方应交反担保保证金金额20%的，甲方应在收到乙方书面通知后的3日内补足保证金。3、履约期保证金（1）履约期保证金共计264000元。（2）甲方在本合同签订之日后3日内向乙方支付履约期保证金。第七条反担保保证金的返还1、保证期间届满，甲方履行完毕主合同中规定的义务，未引起建设单位或者业主提出索赔的，则自甲方将《履约保函》原件退还乙方并提交齐全乙方要求的资料之日后七日内，乙方将反担保保证金全额无息退还甲方。2、保证期间届满，若按照本合同的约定乙方已经履行了保证责任的，则乙方在扣除承担保证责任的金额及相应的违约金后，将反担保保证金余额无息退还甲方。3、甲方在保证期间届满并退保时须同时提交以下资料：（1）乙方向建设单位出具的《履约保函》原件；（2）乙方向甲方开具的保证金资金往来的财务凭证。第九条双方的其他权利和义务在保证期间内甲方涉及诉讼的，甲方须及时通知乙方。第十条违约责任1、甲、乙任何一方不履行或不完全履行本合同项下的义务的，应当承担相应的违约责任并赔偿由此给对方造成的损失。2、甲方未按照本合同的约定交纳（补交）保费、保证金、履行清偿义务的，否则，以迟延履行应付金额为基数按日支付违约金。3、甲方违反主合同、本合同约定的义务导致乙方向甲方发出书面函件（包括《工作联系函》《索赔预警通知书》），甲方应在7日内予以书面回复，对乙方提出的问题予以澄清，否则，甲方应按迟延履行天数以担保金额为基数支付违约金。4、乙方收到甲方对书面函件（包括《工作联系单》《索赔预警通知书》）的书面回复后，应在7日内将事件处理结果予以甲方书面回复，否则乙方应按迟延履行天数以担保金额为基数支付违约金。6、违约金的计算方式：迟延履行10日（日历天，含第10个日历天）以内的违约金按0.01%计收，迟延履行超过10日不足20日（日历天，含第20个日历天）的违约金按0.02%计收，迟延履行超过20日（日历天）的违约金按0.03%计收，每次违约金最高不超过应付总金额的20%。第十一条声明与保证1、甲方保证（3）甲方如需变更名称、经营范围、注册资金、注册地、主要营业机构所在地、法定代表人或发生合并、分立、重组等重大经营举措应提前三十日书面通知乙方；发生亏损、诉讼等事项应立即通知乙方。

2013年9月13日，仕达公司收到新兴公司保证金26.4万元，并向新兴公司出具收据。

2012年11月15日，甲方新通公司与乙方新兴公司签订《北京市通州区×××村居住项目167安置房地块建筑安装工程施工总承包合同文件》（以下简称主合同），约定：合同价款151616094元；总工期要求：总工期：不长于665日历天。开工日期：2012年3月5日。竣工日期：2013年11月25日，竣工移交日期：2013年12月30日。双方同意于2011年9月签订的《北京新通致远房地产开发有限公司北京市通州区×××村居住项目159、167地块施工备案合同（备案号：京第×××号）》（以下简称施工备案合同）如与本合同（以及2012年9月21日双方签订的《159两限房地块建筑安装工程施工总承包合同》）有冲突之处，均以本合同（以及2012年9月21日双方签订的《159两限房地块建筑安装工程施工总承包合同》）及其组成文件为准。施工备案合同中约定而本合同中没有约定的条款及内容，对双方不具有任何约束力。

进场开工19.1乙方应按甲方或甲方委托监理发出的开工通知中约定的时间进场并开工。甲方在该时间以前，应完成第7.1款和7.2款约定的工作和义务。除非合同中另有约定，甲方应于乙方进场当日向乙方移交现场并填写现场移交记录。

21.1本工程的合同工期是指自乙方进场开工（以按照本合同第19.1款约定的开工日期为准）至完成本工程整体竣工移交验收的竣工日期之间的期限。本工程在竣工日期应达到的整体竣工的标准为合同范围内工作全部竣工，并完成工程所在地各相关行政主管部门或机构要求的所有单项验收或竣工条件，实现全部系统的开通调试、楼宇保洁工作，通过竣工验收以及通过甲方有关部门和物业服务公司竣工移交验收，具备使用条件。乙方必须确保所有本合同项下的全部工程完成工程所在地各相关行政主管部门或机构要求的所有单项验收或竣工条件，通过竣工验收，并在《工程规范和技术说明》约定日期前协助甲方获得正式的质量监督管理机构竣工备案通知，如因乙方原因未按时完成以上约定，则应按照工期违约承担误期违约金；非乙方原因未按时完成以上约定，由责任方承担相应违约责任。

2017年5月15日，新兴公司与新通公司签订竣工结算造价确认单，双方同意按照人民币：164290000元结清北京市通州区×××村居住项目安置房（167地块）工程合同（新致合同×××）确定的由新兴公司施工的所有合同范围内所有款项。双方经协商一致确认：结算额为上述合同范围内需要建设单位所支付的全部款项，除此之外，建设单位无需再向对方单位支付任何费用或承担任何责任。

编号为0350通竣2014（建）×××号北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中显示开工日期均为2011年10月10日，竣工验收备案时间为2014年4月18日。

新通公司向仕达公司出具《保证责任解除证明》，写明：鉴于贵司为新兴公司就北京市通州区×××村居住项目167安置房地块建筑安装工程施工总承包工程签订的《合同文件》（以下简称主合同）的履约行为提供建设期履约的保证担保，并于2012年3月5日向我司出具了编号为：×××的《承包商履约保函》（以下简称“保函”）。现新兴公司已经完全履行了主合同在该保函保证有效期间所约定的义务，截止至2014年2月11日贵司在保函中承诺的保证担保责任已解除。

一审庭审中，仕达公司称担保费应按照保证金额为基数计算，合同约定保证金额按照竣工结算金额为基数计算，应该按照实际结算金额为基数计算担保费。因实际担保期限为自2011年10月10日至2014年5月16日，超过两年，故担保费分为两个部分，一是两年内的担保费，计算方式为29.6万元÷2年×16429000元÷15161609元×2年=320743.27元；二是超过两年的担保费，合同第5.2.6约定要按季度另收取3.7万元，所以最后需要补交担保费。并称其通过招投标和新通公司达成合作意向，开发商指定仕达公司为建筑方做保证人，并由仕达公司与建设方签订保证合同。正常情况下建设期和保修期的合同要一起签订，但因新兴公司是全民所有制企业，仕达公司当时很信任新兴公司，且一般情况签订建设合同的同时就会签订保修期的合同，所以仕达公司当时觉得新兴公司之后会与其签订保修期的保证合同。因仕达公司与新通公司有长期合作，除了新兴公司外，其他项目均签订了全程履约保证合同。竣工后业主在使用过程中发生维修事项，新兴公司不负责维修，新通公司找到仕达公司，当时仕达公司发函给新兴公司，新兴公司表示会签订维修期的委托保证合同，故仕达公司基于信任委托第三方进行维修。此外，167地块的三方协议明确约定仕达公司对保修期内要承担保证责任，仕达公司已依据三方协议提起诉讼。仕达公司主要就工程质量问题向新兴公司发函，如果新兴公司在建设期进行了维修改善就不会有后面的质量问题，或者建设期内维修成本会很小，但因新兴公司不回函，且工程质量没有改善，造成业主使用中发生问题，导致仕达公司进行维修，如果新兴公司在建设期仕达公司发函要求维修时及时维修可以减少仕达公司的损失，故仕达公司的维修费用即为新兴公司给仕达公司造成的损失。经询问，仕达公司表示上述损失会另行向新兴公司主张。

新兴公司对此不认可，其称167地块的担保费是以主合同的金额为依据，而不是以实际结算金额为依据，故两年的担保费为296000元；担保期限起始时间应为出具担保函之日，竣工日期为2014年1月14日，故担保期间并未超过两年。现新通公司证明截至2014年2月11日新兴公司已完全履行了主合同所约定的义务，仕达公司未按期返还担保金应属违约，仕达公司应按照合同约定返还履约保证金并支付违约金。关于仕达公司所说的未回函问题，仕达公司提交了部分发文本，经核对，该等资料对应的维修项目均未发生在仕达公司的担保期间，且所有维修文件均没有发送或者抄送新兴公司，仕达公司提交的发函内容与维修内容间没有对应关系，无论新兴公司是否回函都与后期所列维修事项无关，故不具有证明力，仕达公司提供的其他函件，新兴公司并未收到，故无需回函。且仕达公司提交的维修发票均为担保期届满后支付的费用，仕达公司仅与新兴公司就建设期签订委托保证合同，仕达公司没有义务履行保修期的维修。

一审法院认为，新兴公司与仕达公司签订的《委托保证合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应恪守履约。依据合同约定：保证期间届满，新兴公司履行完毕主合同中规定的义务，未引起建设单位或者业主提出索赔的，仕达公司需将反担保保证金全额无息退还新兴公司，现新兴公司已经完成涉诉项目的建设，涉案项目已完成竣工验收，且未有证据证明在上述建设期保证期间存在建设单位或者业主提出索赔的情形，故仕达公司应向新兴公司返还反担保保证金。关于仕达公司以新兴公司未退还《履约保函》原件为由拒绝返还反担保保证金的抗辩意见，一审法院认为，虽然《委托保证合同》中约定退保时须提交《履约保函》原件，但根据新通公司出具的《保证责任解除证明》，仕达公司针对涉诉项目的保证担保责任已经解除，现在新兴公司无法返还《履约保函》原件的情况下，仕达公司以新兴公司未返还《履约保函》原件为由不同意返还反担保保证金的抗辩意见，一审法院不予支持。但因新兴公司未能提供保函原件，现有证据不足以证明在本案诉讼前新兴公司已经向仕达公司充分说明其无法出具《履约保函》原件的客观原因，亦无直接证据证明其曾向仕达公司出具过《保证责任解除证明》原件，故仕达公司因新兴公司无法提供《履约保函》原件而享有一定期限利益，故对新兴公司要求仕达公司支付反担保保证金的利息损失及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持；

关于担保费一节，因双方合同约定：建设期保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收合格之日后第28个日历天（含第28个日历天）止，以工程实际的竣工日期计算。因仕达公司系针对新兴公司在施工建设期间履行担保责任，担保内容为新兴公司在施工建设期间关于主合同中建筑工程质量的履行，故其约定的担保期间的起始时间，即主合同履行之日应指向涉诉项目的开工时间，因北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中注明开工时间为2011年10月10日，故一审法院确认主合同履行之日为2011年10月10日。依据主合同21.1条中关于竣工验收的约定，涉诉工程竣工验收完成需满足全部工程完成工程所在地各相关行政主管部门或机构要求的所有单项验收或竣工条件，通过竣工验收，并在《工程规范和技术说明》约定日期前协助甲方获得正式的质量监督管理机构竣工备案通知，故一审法院认定涉诉工程的竣工验收时间应以北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中注明的竣工验收时间为准。因北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中竣工验收备案时间为2014年4月18日，故涉案工程的竣工验收时间应为2014年4月18日。故履约担保保证期间应为2011年10月10日至2014年5月16日，上述担保期间已经超过两年。《委托保证合同》约定：建设期保证金额按主合同价款的10%计算保费。建设期保证期间不足六个月的，按半年计收担保费；超过六个月但不足一年的，按一年计收担保费。建设期担保费暂按2年收取，共计296000元。若工程实际保证期限比主合同约定日期延长超过一个季度的，甲方应自收到乙方书面通知后的3日内按建设期担保季度费款金额37000元补交延长建设期保费。依据上述约定，两年内的担保费应按296000元计算，关于担保期间超过两年部分的保费，依据上述合同约定，新兴公司应向仕达公司按担保季度费37000元补交保费，故扣减新兴公司已支付的保费296000元，新兴公司需向仕达公司补交保费，现仕达公司主张补交保费61743.27元，经核算未超过合同约定，一审法院对此不持异议。关于新兴公司抗辩担保期间起始时间自保函出具之日起算，竣工时间以《单位工程质量竣工验收记录》中载明的工程竣工日期为准的意见，一审法院不予采信，关于仕达公司主张两年内保费按照实际竣工结算金额为基数计算的主张，因双方合同对此并无约定，故一审法院不予支持。

关于仕达公司主张的违约金，首先，合同约定甲、乙任何一方不履行或不完全履行本合同项下的义务的，应当承担相应的违约责任并赔偿由此给对方造成的损失，该约定并未对违约金进行具体明确约定，故仕达公司需举证证明产生了实际损失，仕达公司主张新兴公司未将其自2013年发生的若干经济纠纷诉讼案件通知仕达公司构成违约，但仕达公司未就因此造成的实际损失举证证明；其次，仕达公司主张2016年以来新兴公司变更了公司信息，但上述公司变更并未发生在担保期间内；再次，仕达公司依据合同中关于“甲方违反主合同、本合同约定的义务导致乙方向甲方做出书面函件（包括《工作联系函》《索赔预警通知书》），甲方应在7日内予以书面回复，对乙方提出的问题予以澄清，否则，甲方应按迟延履行天数以担保金额为基数支付违约金”的约定，主张新兴公司未就仕达公司发出的书面函件予以及时书面回复构成违约，一审法院认为，仕达公司未有证据证明其向新兴公司发出相关书面函件，且新兴公司对签收函件人的身份均不认可，结合庭审中仕达公司明确其因新兴公司未回函主张违约金系依据新兴公司未就仕达公司对工程质量问题的函件回函和及时维修，导致仕达公司进行维修给仕达公司造成损失，现仕达公司针对其维修产生的损失已另行起诉主张。加之涉诉工程竣工至今，仕达公司并未及时将反担保金返还而占有至今，综合考量合同实际履行的情况及公平原则，一审法院对仕达公司要求新兴公司支付违约金100万元的反诉请求，不予支持。

据此，一审法院于2020年11月26日作出判决：一、仕达融资担保有限公司返还中国新兴建设开发有限责任公司反担保保证金264000元，于判决生效之日起7日内付清；二、中国新兴建设开发有限责任公司支付仕达融资担保有限公司担保费61743.27元，于判决生效之日起7日内付清；三、驳回中国新兴建设开发有限责任公司的其他本诉请求；四、驳回仕达融资担保有限公司的其他反诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：新兴公司与仕达公司于2013年9月12日签订的《委托保证合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、仕达公司是否应当向新兴公司返还反担保保证金；二、仕达公司是否应当向新兴公司支付利息损失；三、本案履约担保保证期间及相应的担保费数额认定问题。

关于争议焦点一，仕达公司是否应当向新兴公司返还反担保保证金。根据《委托保证合同》的约定，保证期间届满，新兴公司履行完毕主合同中规定的义务，未引起建设单位或者业主提出索赔的，仕达公司需将反担保保证金全额无息退还新兴公司。根据查明的事实，新兴公司已经完成涉案项目的建设，涉案项目已完成竣工验收，未引起建设单位或者业主提出索赔，故仕达公司应当向新兴公司返还反担保保证金。虽然《委托保证合同》中约定退保时须提交《履约保函》原件，但根据新通公司出具的《保证责任解除证明》及其在本案中的陈述意见，仕达公司针对涉诉项目的担保责任已然解除，故新兴公司是否提供《履约保函》原件已无意义。仕达公司以新兴公司未返还《履约保函》原件为由不同意返还反担保保证金的上诉意见，本院不予采纳。

关于争议焦点二，仕达公司是否应当向新兴公司支付利息损失。根据已查明的事实，现有证据不足以证明在本案诉讼前新兴公司已经向仕达公司充分说明其无法出具《履约保函》原件的客观原因，仕达公司因新兴公司无法提供《履约保函》原件而享有一定期限利益。新兴公司要求仕达公司支付未返还反担保保证金的利息损失的上诉主张，本院不予支持。

关于争议焦点三，本案履约担保保证期间及相应的担保费数额认定问题。《委托保证合同》约定：建设期保证期间自主合同履行之日起至工程竣工验收合格之日后第28个日历天（含第28个日历天）止，以工程实际的竣工日期计算。仕达公司系建设单位指定的主合同履约保证人，其对新兴公司在施工建设期间履行担保责任，担保的内容为新兴公司在其施工建设期间关于主合同中建筑工程质量的履行，故仕达公司担保的起始时间应为北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表中注明的开工时间2011年10月10日。根据上述备案表记载的时间，涉案工程的竣工验收时间为2014年4月18日。据此，一审法院认定履约担保保证期间为2011年10月10日至2014年5月16日，依据充分，本院不持异议。新兴公司不予认可上述期间，但并未提供充分证据予以证明，亦缺乏合同依据，本院不予支持。因仕达公司实际担保期间已经超过两年，新兴公司依约应当补交担保费。仕达公司于一审诉讼中主张新兴公司补交担保费61743.27元，未超过合同约定的标准，一审法院据其诉讼请求予以判决，符合法律规定。仕达公司上诉要求新兴公司补交担保费135743.27元，对于超过61743.27元的部分，属于其二审程序中增加的诉讼请求，经调解双方当事人未能达成一致，故对于仕达公司增加的诉求部分本院不予支持，其可另行起诉解决。

综上所述，新兴公司、仕达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4359元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担1344元（已交纳）；由仕达融资担保有限公司负担3015元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　鲁　南

审 判 员　　姜　君

审 判 员　　贾　旭

二〇二一年二月九日

法官助理　　徐军军

书 记 员　　陈　玥