北京京视传媒有限责任公司与中基智慧农业发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告)：北京京视传媒有限责任公司，住所地北京市朝阳区郎家园6号［3-3］7幢3层306室。

法定代表人：金川，总经理。

委托诉讼代理人：陈蕾，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王翎，北京市隆安律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：中基智慧农业发展有限公司，住所地新疆喀什地区喀什经济开发区深喀大道总部经济区川渝大厦16楼6号。

法定代表人：李润，董事长。

委托诉讼代理人：王永宏，新疆智瑞律师事务所律师。

上诉人北京京视传媒有限责任公司（以下简称京视公司）因与被上诉人中基智慧农业发展有限公司（以下简称中基公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

京视公司上诉请求：1.依法维持原审判决的第一项和第三项、第五项；2.依法将一审判决的第二项改判为：京视公司退还中基公司质量保证金10万元，不退还宣传推广支持费用90万元；3.依法将第四项改判为：中基公司支付京视公司逾期交货违约金164760元；4.本案一、二审诉讼费用由中基公司承担。事实和理由：一、京视公司已经按照合同约定积极履行了合同义务。京视公司与中基公司签订《北京市独家代理授权协议书》后，京视公司为履行合同积极做各项准备，通过电子邮件向中基公司发送《<兵团优选>产品进度表》，与中基公司的项目负责人顾立新沟通项目的时间进度表和内部分工表，以便顺利推进项目的进展。京视公司为打开销路，通过与案外人签订广告协议、邀请中基公司负责人参加栏目录制、举办新闻发布会、赴新疆拍摄宣传片、重新设计包装等方式，积极宣传代理产品，履行了合同约定的代理销售义务。二、涉案协议的解除系中基公司违约所致，所产生的损失应当由中基公司自行承担。2016年3月，中基公司发往天津的第一批货物，因产品包装变形，干果有霉变等质量问题，京视公司拒绝签收，要求中基公司重新发货。后就有质量和包装问题的第一批货物由中基公司自行运往乌鲁木齐处理。2016年4月11日，京视公司再次向中基公司提交订货单，但是中基公司提供的货物远未达到京视公司订购的数量。由于中基公司库存有限，直接影响了京视公司的销售业绩，其应当按照协议约定，向京视公司支付已经签订订单的20%的违约金164760元。一审法院认定双方在第一次供货过程中，中基公司为垫资发货且已为继续交货做了充分准备，不符合案件事实。涉案协议并未约定180万元品牌支持费用，应产生何种销售效果，且影响销售业绩的主要原因，是因为中基公司货源不足所致。一审法院认定京视公司未积极履行合同义务，导致中基公司合同目的不能实现，属于事实认定错误，应当予以改判。

中基公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意京视公司的上诉请求，请求驳回其上诉。关于京视公司要求只退还质量保证金的请求不能成立，京视公司一审期间就主张产品存在质量不合格等问题，但对方没有提供证据；而且其二审期间同意退还质量保证金，可以说明京视公司没有证据证明质量不合格。而且农产品再加上运输，一点不变形是不可能的，包装也是软包装。关于宣传推广费，一审法院酌情退还了一半，中基公司虽有异议但最后也接受了。中基公司认可京视公司确实做了很多推广工作，但还需要考虑实际成果，实际上并没有产生效果。京视公司不同意退还推广费的请求以及理由是不合理的。关于违约金，中基公司不存在违约事实，质保金和宣传费均是中基公司提供的，只是利用京视公司在北京的影响力做一些推广，京视公司指控的违约事实不成立，提供的证据也不充足，其主张中基公司承担违约金的请求是不能成立的，希望二审法院驳回其上诉，维持原判。

中基公司向一审法院起诉请求：1.确认中基公司与京视公司签订的《北京市独家代理授权协议书》于2019年3月8日解除；2.京视公司退还中基公司质量保证金100000元、宣传推广费1800000元、价值56690.4元干果（1857瓶）；3.京视公司承担中基公司维权费用20000元；4.京视公司承担本案诉讼费用。

京视公司向一审法院提出反诉请求：1.确认中基公司与京视公司签订的《北京市独家代理授权协议书》于2019年3月8日解除；2.中基公司向京视公司支付违约金164760元；3.反诉费用由中基公司承担。

一审法院认定事实：2015年11月1日，中基公司作为甲方（授权人）与京视公司作为乙方（代理商）签订《北京市独家代理授权协议书》，约定乙方在甲方授权范围内自主经销，甲方不得以任何形式将产品售予、让予北京市及所辖区县（市）范围内除乙方（有关北京市原有经销商，自甲方授权乙方为北京市总经销商之日起，甲方不得向原有经销商供货）之外的任何个人、商号或公司实体。当乙方每月库存产品的价值不足伍拾万元（供货价）时，乙方可通过与甲方缔结单独《合同》或以双方确认的正式《订货单》的形式要求甲方补足库存产品。乙方应提前15日向甲方提交《订货单》，甲方须于收到《订货单》当日进行盖章确认，并在确认《订货单》后5日内按乙方提供的收货人信息准确地发货给乙方所需规格、型号的相关产品，并向乙方提供运单号。甲方应于本协议签订后，与乙方确认产品上市时间，甲方需要在产品上市前5日按乙方确认的“产品发货清单”向乙方先提供人民币伍拾万元的产品（按供货价），以供乙方销售。乙方调动北京电视台及相关宣传资源推广“兵团优选”品牌；本协议签订后，甲方第一年支付乙方宣传推广费，共计壹佰捌拾万元整，作为对“兵团优选”品牌推广支持；后续推广支持根据“兵团优选”产品第一年销售情况，另行签订补充协议；甲方根据乙方的销售计划和推广策略提供促销品及赠品，具体数量双方另行协商确定。甲方应于本协议签订后15日内，向乙方支付人民币壹拾万元，作为产品质量保证金，如出现产品质量问题，用于乙方先行对消费者的赔付。因甲方产品质量问题发生消费者投诉，乙方从质量保证金中对消费者进行先行赔付。质量保证金不足以赔付消费者损失时，由甲方及时补足赔付差额，之后由甲方补足壹拾万元质量保证金。协议期间乙方根据实际销售情况向甲方订货，自甲乙双方合作之日起1个整月的次月的10个工作日前，乙方按上月销售额（扣除人民币伍拾万元的库存产品价款）提取40％后，向甲方结算上月货款。本协议自2015年11月1日起正式生效至2020年10月31日，有效期为五年。甲方因未按本合同约定时间发货，甲方除了支付乙方已签订订单的20％的违约金，还应对外承担相关责任，包括但不限于乙方无法及时向订货商供货而产生的违约责任等。

2015年12月10日，中基公司向京视公司支付保证金10万元及宣传推广费180万元。

京视公司为合作销售“兵团优选”产品进行了如下宣传推广活动：1、2015年12月23日，京视公司为“BTV优选”平台代理产品“兵团优选”宣传推广与案外人北京京视光电传媒有限责任公司签订《特殊形式广告协议书》，并支付广告费60万元，投放广告周期为2016年1月1日至2016年6月30日。2、2016年1月29日，在北京电视台《生活面对面》栏目中邀请中基公司项目负责人介绍“兵团优选”产品并在北京电视台生活频道播出。3、代理产品包装上印制了“BTV优选”标识用于销售。4、邀请中基公司项目负责人参加2016年5月16日举办的BTV优选购物狂欢节并接受媒体采访，并现场陈列“兵团优选”产品。5、拍摄产品宣传片。

2016年3月1日，中基公司向京视公司发运第一批货物。庭审中，京视公司表示因货物有霉变、包装的质量问题，京视公司对第一批50万元的货物未予签收。2016年3月21日，中基公司向京视公司以电子邮件方式发送《关于智慧农业与京视传媒合作项目的工作往来联系函》，发函内容为：前期我公司为了推进双方的合作，经双方多批次的沟通，并按照你们的要求已经将产品发至我公司天津中辰公司库房，现对目前库房产品及剩余的包装进行协商处理，我们意见如下：方案一、产品目前销售的状态已经给我公司正常生产运营带来影响，为了避免损失的进一步扩大及造成市场不良影响，我方建议，由我方按照目前产品库存量及剩余包装量进行处理，损失按照你方40％、我方60％进行分担；方案二、为了降低双方的损失，我方建议，将目前库存的产品及剩余包装未来生产的产品，在北京以外地区进行销售，直至剩余包装用完为止。如我方未销售收完毕，那就作为双方后期上线产品配套的赠品逐步进行消化处理。我方建议采用第二种方案，请贵方于2016年3月23日17点前作出明确答复，如不按时答复，我方即认为你方同意我方的意见，即按方案二进行处理。

2016年4月11日，京视公司向中基公司订购27100瓶产品，金额合计823800元。2016年5月9日，中基公示实际供货1882瓶，其中干果类产品1867瓶，番茄丁15盒。北京电视台拿走样品八种产品各3瓶共24瓶，番茄丁1盒。

一审法院认为，中基公司与京视公司签订的《北京市独家代理授权协议书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同约定180万元的用途是对“兵团优选”的品牌推广支持，虽未明确约定应达到何种推广效果，但考虑到双方在合同中约定的权利义务分配，京视公司除享有上述180万元的宣传推广支持外，还享有先货后款、销售提成等合同权利，同时享有北京市的独家经销权，对应地，京视公司应积极履行合同义务，妥善使用该笔费用，积极促使双方合作产品的推广达到良好的效果，产生相应的销售业绩。而在合同实际履行过程中，京视公司虽然确实进行了一定的宣传推广，实际支出了一部分广告费，但并未带来与180万元相匹配的销售效果，在进行了半年的推广之后，仅在2016年8月-9月期间售出产品309瓶，可以认定京视公司怠于履行合同义务，致使中基公司的合同目的无法实现，中基公司有权主张解除合同，对中基公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持，确认《北京市独家代理授权协议书》于2019年3月8日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，现有证据不足以证明中基公司的产品存在质量问题，京视公司应向其退还质量保证金10万元、退还尚未销售的干果，并将已售出的销售收入按照约定的比例向中基公司进行结算。关于180万元的宣传推广支持，考虑到京视公司实际支出的情况及双方各自的过错程度，一审法院酌定京视公司向中基公司退还90万元。关于京视公司反诉主张的逾期交货违约金一节，中基公司主张双方达成先发5万元货物试销的一致意见，但未能提供书面证据予以佐证，京视公司也不予认可，因此，可以认定中基公司未按约定时间足额发货，但综合考虑双方在第一次供货时的合作过程、中基公司为垫资发货且已为继续交货做了充分准备、京视公司的销售能力及京视公司并无直接资金损失的事实，一审法院依法酌定违约金按照5万元计算。中基公司主张维权费用损失（交通住宿等差旅费），未提供相应票据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、确认中基公司与京视公司于2015年11月1日签订的《北京市独家代理授权协议书》已于2019年3月8日解除；二、京视公司于判决生效之日起7日内退还中基公司质量保证金10万元、宣传推广支持费用90万元；三、京视公司于判决生效之日起7日内支付已销售的309瓶干果的货款11872.65元、退还中基公司干果1240瓶（详见附件一），如不能退还，则按相应单价折价；四、中基公司于判决生效之日起7日内支付京视公司逾期交货违约金5万元；五、驳回中基公司的其他诉讼请求；六、驳回京视公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，京视公司向本院提交以下新的证据材料：证据1，电子邮件打印件，证明京视公司通过电子邮件向中基公司发送进度表，与其项目负责人沟通相关事宜。包装设计和制作都应该由对方完成，京视公司也参与了设计并参与了宣传片，但也没有主张相关费用，京视公司已经积极履行了义务。证据2，电子邮件打印件，证明京视公司通过电子邮件向中基公司提供包装的建议还有适应市场的需求。中基公司对京视公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。鉴于中基公司认可京视公司提交的上述证据的真实性，本院亦不持异议，对京视公司提交的上述证据的真实性予以确认。中基公司二审期间未提交新的证据。

本院对一审法院已查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，中基公司与京视公司签订的案涉《北京市独家代理授权协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认其合法有效。本案二审期间，因双方对于一审法院确定的上述独家代理授权协议书已于2019年3月8日解除均无异议，本院亦不持异议。二审期间双方争议的焦点是：1.京视公司是否存在违约行为，是否应当向中基公司返还宣传推广费用；2.中基公司在履行过程中是否存在违约行为，如果存在，其应向京视公司支付的违约金金额如何确定。对此，本院分别论述如下：

关于第一个争议焦点，即京视公司是否存在违约行为，是否应当向中基公司返还宣传推广费用。依据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案协议明确中基公司支付的180万元为宣传推广费，虽然协议中对于上述宣传推广费的构成未予明确，但考虑到中基公司签订涉案协议的目的在于通过京视公司调动北京电视台及相关宣传资源，推广中基公司的产品，结合双方合同中关于权利义务的分配，以及协议中关于后续推广支持需根据产品第一年销售情况另行签订补充协议等约定，可以看出中基公司向京视公司支付该笔费用，系希望通过京视公司提供相关宣传推广，达到良好效果、产生相应销售业绩。但从双方实际履行情况下，京视公司虽提供了一定的宣传推广，并实际支出了广告费用，但经过半年的推广后，仅在2016年8月至9月期间售出产品309瓶。一审法院综合上述情况，基于公平原则，认定京视公司怠于履行合同义务，并未带来与180万元相匹配的销售效果，导致中基公司的合同目的无法实现，并无不当，本院予以确认。一审法院依据京视公司提交的关于其费用支出的证据及双方履行情况，酌情确定本案中京视公司应返还中基公司宣传推广费90万元亦无不妥，本院予以确认。京视公司关于其已经完全履行了合同义务，且涉案协议约定的宣传推广费用并未要求销售效果，故不同意退还上述宣传推广费用的上诉意见不能成立，本院不予支持。因京视公司对一审法院判决其应返还的质量保证金、已销售干果的货款，以及未销售的干果均无异议，本院亦不持异议。

关于第二个争议焦点，中基公司在履行过程中是否存在违约行为，以及如果存在违约行为，其应向京视公司支付的违约金的金额确定问题。本院认为，当事人应对自己提出的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，京视公司虽然上诉主张中基公司提供的第一批货物存在质量问题，但是未能就此提交充分证据佐证，且中基公司不予认可，故本院对京视公司的该项上诉意见不予采信。关于京视公司上诉主张中基公司未能按照合同约定提供货物，存在逾期交货一节，根据查明的事实，在京视公司2014年4月11日向中基公司订购产品时，中基公司确实未提供全部货物，故应当承担相应的违约责任。关于违约金的具体金额问题，一审法院综合双方在第一次供货时的合作过程、京视公司的销售能力以及京视公司的实际损失证据等因素，酌情判令中基公司应赔偿逾期供货违约金5万元并无不当，本院予以确认。京视公司上诉请求中基公司按照已付订单的20%支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，京视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13932元，由北京京视传媒有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　璐

审 判 员　　刘　茵

审 判 员　　李　淼

二〇二一年四月二十日

法官助理　　郭欣欣

书 记 员　　崔浩然