北京成某某汽车销售服务有限公司与吴正东劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：北京成某某汽车销售服务有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇东支路**。

法定代表人：李凤山，董事长。

委托诉讼代理人：王**，北京盛友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴正东，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：李晓丹，北京顺林律师事务所律师。

上诉人北京成某某汽车销售服务有限公司（以下简称成某某公司）因与被上诉人吴正东劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初11181号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由法官杜丽霞独任审判并公开开庭进行了审理，上诉人成某某公司的委托诉讼代理人王**，被上诉人吴正东的委托诉讼代理人李晓丹均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

成某某公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判成某某公司无需支付吴正东经济补偿金；2.本案诉讼费由吴正东负担。主要事实和理由：吴正东原系成某某公司的厨师，2020年3月14日，驻地镇政府对成某某公司的食堂采取查封措施，导致成某某公司不能设厨师岗位。成某某公司与吴正东沟通告知其薪酬不变，暂调整岗位为保洁。吴正东不同意，2020年3月15日后再未提供劳动，并于2020年4月16日申请仲裁，仲裁裁决作出后，成某某公司多次通知吴正东返岗，吴正东无动于衷。成某某公司向吴正东发出解除劳动关系通知书，依据劳动合同法第三十九条之规定解除劳动关系。吴正东多次拒绝成某某公司的返岗要求，其构成旷工事实清楚，成某某公司解除劳动关系合法，不应支付经济补偿金。

吴正东辩称，同意一审判决，不同意成某某公司的上诉请求，请求二审法院维持一审判决。

吴正东向一审法院起诉请求：1.判令吴正东与成某某公司自2012年10月5日至2020年4月14日存在劳动关系；2.判令成某某公司支付吴正东2020年4月1日至2020年4月9日工资1328.2元；3.判令成某某公司支付吴正东2013年至2019年高温津贴2520元；4.判令成某某公司支付吴正东2018年1月31日至2020年1月31日周六日加班工资39724.1元；5.判令成某某公司支付2018年法定节假日加班工资1241.4元、2019年法定节假日加班工资1241.4元；6.判令成某某公司支付吴正东2012年10月5日至2020年4月9日解除劳动关系经济补偿金36000元；7.诉讼费由成某某公司负担。

一审法院认定事实：吴正东于2020年4月16日就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认自2012年10月5日至2020年4月14日与成某某公司存在劳动关系；2.成某某公司支付2020年2月工资差额2660元、2020年3月工资4126.82元、2020年4月1日至2020年4月9日工资1328.2元；3.成某某公司支付2013年至2019年高温津贴2520元；4.成某某公司支付2018年1月31日至2020年1月31日周六日加班工资39724.1元；5.成某某公司支付2018年法定节假日加班工资1241.4元、2019年法定节假日加班工资1241.4元；6.成某某公司支付2012年10月5日至2020年4月9日解除劳动关系经济补偿金36000元。该委于2020年6月15日出具京顺劳人仲字【2020】第2598号裁决书，裁决如下：一、吴正东自2012年10月5日至2020年4月14日与成某某公司存在劳动关系；二、成某某公司于本裁决生效之日起三日内，支付吴正东2020年2月工资差额2660元、2020年3月工资差额2500元、2020年4月1日至2020年4月9日工资495.6元；三、驳回吴正东其他仲裁请求。该裁决作出后，吴正东不服提起诉讼，即为本案。成某某公司成某某公司未提起诉讼，陈述认可仲裁裁决。

经查，吴正东自2012年10月5日至2020年4月14日与成某某公司存在劳动关系，在成某某公司担任厨师，吴正东每月应发工资为4500元，实发工资为4126.82元。

2020年2月吴正东正常为成某某公司提供劳动，成某某公司支付其工资1466.82元；2020年3月吴正东提供劳动至14日，15日起因客观原因成某某公司食堂关停，2020年3月15日至2020年4月14日，吴正东未实际提供劳动。食堂关停后，因厨师岗位已经不存在，成某某公司要求吴正东转岗至保洁员岗位，吴正东未同意，后吴正东向提起仲裁申请。

就涉案争议事项，双方举证质证情况如下：

一、关于工资差额：吴正东认可裁决确定的2020年2、3月份工资差额，但对裁决确定的2020年4月工资差额有异议，认为应当按照应发工资标准计算。成某某公司表示认可仲裁裁决。

二、关于高温津贴：吴正东认为其是室内厨师，处于高温环境，因此应当享受高温津贴，具体标准为120元/月×3个月/年。成某某公司认为工作环境有中央空调，不存在高温问题。吴正东未能就其工作场所温度情况提交证据予以证实。

三、关于加班工资：吴正东主张成某某公司为4S店，周六日及法定节假日均营业，其岗位为厨师，按照日常生活经验判断，其存在周六日加班以及法定节假日加班，因此主张加班费。成某某公司不认可吴正东存在加班情况，不同意支付该费用。吴正东未能提交证据证实其存在周六日、法定节假日加班情况。

四、关于解除劳动关系经济补偿金：吴正东向法庭提交成某某公司于2020年6月30日向其发出的《解除劳动关系通知书》，内容为：吴正东：此前，公司已多次要求你返岗上班。但是，经公司核实，你至今未返岗，亦未与公司任何部门进行联系说明确情况。因此，对于你未到岗上班期间，公司将视同旷工处理。鉴于此，公司特通知你，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条之规定，解除公司与你的劳动合同。吴正东认为成某某公司与其解除了劳动关系但其不存在解除通知书中涉及的旷工情节，故成某某公司应当支付其解除劳动关系经济补偿金。成某某公司认可上述《解除劳动关系通知书》由其向劳动者发出，认为劳动者经通知未返岗属于旷工，公司有权与其解除劳动关系。

一审法院认为：吴正东与成某某公司一致确认吴正东自2012年10月5日至2020年4月14日与成某某公司存在劳动关系，吴正东在职期间每月应发工资4500元、实发工资4126.82元，一审法院对此不持异议。

针对双方的争议焦点，一审法院做如下认定：

一、关于工资差额：吴正东认可裁决确定的2020年2、3月份工资差额，成某某公司亦陈述认可仲裁裁决，故一审法院对裁决确定的2020年2月、3月工资差额予以支持。就吴正东主张的2020年4月1日至2020年4月9日工资差额，一审法院认为，成某某公司因故关停食堂，导致吴正东的岗位消失，吴正东自2020年3月15日之后未提供劳动。《北京市工资支付规定》第二十七条规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。故成某某公司应当按照正常工资支付标准支付吴正东2020年3月工资，按照北京市最低工资标准的70％为基数支付2020年4月1日至2020年4月9日工资，具体金额一审法院依法核算。

二、关于高温津贴：用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。吴正东要求成某某公司支付高温津贴，但是并未举证证明成某某公司未采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下，成某某公司也未予认可，故对于吴正东主张的高温津贴，一审法院难以支持。

三、关于加班工资：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴正东主张存在休息日和法定节假日加班，但就此未提供证据予以证实，故一审法院对于吴正东主张的休息日和法定节假日加班费难以支持。

四、关于解除劳动关系经济补偿金：成某某公司于2020年6月30日向吴正东发出解除通知，以旷工为由与其解除了劳动关系，吴正东据此要求成某某公司向其支付解除劳动关系经济补偿金。就此一审法院认为，成某某公司因客观原因关停食堂致吴正东的厨师岗位不存在，其与吴正东协商转岗保洁员，吴正东未同意，后续吴正东未实际提供劳动，双方产生劳动争议。此种情况下，成某某公司以旷工为由与吴正东解除劳动关系，但并未向法庭提交充分证据证实吴正东存在旷工情节，故一审法院对于成某某公司的辩解意见难以采信，对于吴正东主张的解除劳动关系经济补偿金予以支持，具体金额一审法院依法核算。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴正东自2012年10月5日至2020年4月14日与北京成某某汽车销售服务有限公司存在劳动关系；二、北京成某某汽车销售服务有限公司于判决生效之日起7日内支付吴正东2020年2月工资差额2660元、2020年3月工资差额2500元、2020年4月1日至4月9日工资495.60元；三、北京成某某汽车销售服务有限公司于判决生效之日起7日内支付吴正东2012年10月5日至2020年4月14日解除劳动关系经济补偿金36000元；四、驳回吴正东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方均未提交新证据。

本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。

本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：成某某公司应否支付经济补偿金。关于该争议焦点，成某某公司主张因吴正东经通知未返岗构成旷工，故成某某公司解除劳动关系合法，不应支付经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。根据上述规定，成某某公司变更吴正东岗位应当与吴正东协商一致，根据双方提交的证据及陈述，能够认定直到2020年4月14日，双方仍处于变更劳动合同内容的协商过程中。成某某公司主张通知吴正东返岗，但并未就此举证，且即使其主张成立，在双方未能就新工作岗位达成一致意见的情况下，成某某公司以吴正东旷工为由解除劳动关系亦属不妥。吴正东要求成某某公司支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院予以支持并无不当。一审法院核算的经济补偿金金额不高于法定标准，本院对此予以确认。成某某公司的相关上诉意见均缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，成某某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京成某某汽车销售服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　杜丽霞

二〇二一年三月十八日

法官助理　苗振跃

书 记 员　刘　波