北京创意人制冷设备安装有限责任公司与北京市天顺航城保温材料有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告)：北京创意人制冷设备安装有限责任公司，住所地北京市顺义区高丽营镇四村新农村三巷**。

法定代表人：刘惠强，总经理。

委托诉讼代理人：崔玉军，男，北京创意人制冷设备安装有限责任公司经理，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：彭金城，北京市玖典律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：北京市天顺航城保温材料有限公司，住所地北京市顺义区天竺地区岗山村北。

法定代表人：魏国学，经理。

委托诉讼代理人：卢明计，北京所铭律师事务所律师。

上诉人北京创意人制冷设备安装有限责任公司（以下简称创意人公司）因与被上诉人北京市天顺航城保温材料有限公司（以下简称天顺航城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初22971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

创意人公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回天顺航城公司的一审诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费由天顺航城公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。室内工程。2008年3月20日，天顺航城公司向创意人公司提交订货合同，保温材料报价89010元，有北京市天顺航城保温材料有限公司订货合同为证。2008年5至6月，创意人公司委托天顺航城公司带料做室内管道保温，并陆续续转部分材料、人工费100700元。室外工程。2008年5月，建工集团第二直属工程经理部又将室外“天竺机场热力管线保温”工程分包给创意人公司，因创意人公司无资质，又将该工程转包给了杜威杰。杜威杰将其中保温工程又转包给天顺航城公司，工程款47527．8元。创意人公司已将室外工程款80000元以转帐形式给付杜威杰。有2008年12月2日发票及支票票据为证。故此，室外工程已转包给杜威杰，杜威杰又将其中保温工程转包给天顺航城公司，保温款是否结清与创意人公司无关。2014年3月6日，北京市顺义京城保温材料供给站证明，因该供给站与天顺航城公司系关联公司，故证明不具有法律效力。关于结算单。天顺航城公司一审中提交的2008年12月26日“表”作为“结算单”无效，其一，“表”的正面，内容非创意人公司所写，无创意人公司的签字盖章确认，属天顺航城公司伪造证据。其二“表”的背面，内容非创意人公司所写，无创意人公司签名、盖章确认。其三，创意人公司在一审中当庭否认真实性，创意人公司一审明确表示“确认不是我写的”，一审法官并未明示是否做笔迹鉴定，创意人公司也未明确表示不申请鉴定。天顺航城公司未举证施工量、工程造价。综上，一审法院认定天顺航城公司施工范围为室内加室外错误，并以“表”作为结算单，作为结算依据错误。

天顺航城公司辩称：同意一审判决，不同意创意人公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

天顺航城公司向一审法院起诉请求：1．判决创意人公司给付天顺航城公司工程款165208元，并自2018年10月10日起至付清日期间，按同期银行贷款利率计算该款利息；2．案件受理费由创意人公司承担。

一审法院认定事实：天顺航城公司主张创意人公司将顺义区驻首都机场综合服务中心工程室内制冷工程及室外供暖管线工程的保温工程发包给天顺航城公司。天顺航城公司于2008年10月10日竣工。创意人公司不认可天顺航城公司陈述，主张双方之间无建设工程分包合同关系，天顺航城公司只向创意人公司提供材料。

双方确认就诉争纠纷，创意人公司已给付天顺航城公司107000元。就107000元，创意人公司确认分别于2008年3月30日至2009年1月22日期间向收款单位北京市顺义京城保温材料供应站分6笔共给付90000元，取款人为魏德宝。2010年2月9日，给付魏德宝2000元。2011年1月31日向收款单位北京拓腾伟业建材商店给付15000元，取款人为魏德宝。

2006年10月20日，北京空港建设管理服务中心（发包人）与建工集团（承包人）签订《顺义区驻首都机场综合服务中心工程施工总承包合同文件》，约定开工日期为2006年10月17日，竣工日期为2007年12月1日。工程结算造价必须由顺义区财政评审中心评定确认。

2007年6月28日，创意人公司（分包方）和建工集团第二直属工程经理部（承包方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定工程名称为顺义区驻首都机场综合服务中心工程，地点为顺义区首都机场内SE-7东段，分包范围为空调水，分包合同价款约定：价款是其工程清单价款与规费价款之合为基数上缴承包人百分之十二管理费后的价款，金额为2242923．51元。工期为2007年6月28日至2007年12月2日

2008年6月8日，创意人公司收到北京市顺义京城保温材料供应站出具的6万元发票，商品名称为保温工程款。

2012年3月22日，顺义区财政投资评审中心作出顺财评审［2012］012-3号顺义区驻首都机场综合服务中心空调水工程竣工决算评审报告，审定金额为3952077．42元。创意人公司及崔玉军在该评审报告上盖章并签字。

2014年2月8日，天顺航城公司据与本案相同的诉讼请求、事实及理由将创意人公司诉至一审法院。即（2014）顺民初字第3214号一案。2014年3月5日，一审法院就该案进行询问。创意人公司述称：“活是原告干的，但和原告已经结清，双方没有合同。对方无诉讼资格，我方在此次工程项目中的结算相对方是北京市顺义京城保温材料供应站。原告主体与该主体不一致，原告需提交证据证明其与我方之间存在建设工程施工关系。”天顺航城公司述称：“原来以原告名义签过合同，被告称要备案，被告将合同收走了，我方无合同了，结算单是对方给我方部分款项时，我方用的发票。但是我方干的活。认可盖有北京市顺义京城保温材料供应站章的结算单是我方给对方开的发票。被告已承认涉诉的保温工程是魏德宝干的。魏德宝称对方给我方钱是我方借用供应站的发票给对方开的。同时称，开始用原告名义和对方签订的合同，因说合同要到甲方备案，收走了，就未返还。提交供应站出具的证明，证明我方借用供应站发票。”创意人公司称：“对方所述应有证据予以证明。是原告给我方干的活，保温工程是室内室外。”

2014年3月16日，北京市顺义京城保温材料供应站出具证明，内容包括：北京市顺义区人民法院：我站证明是北京创意人制冷设备安装有限公司将顺义区驻首都机场综合服务中心工程室内制冷工程及室外供暖管线工程的保温工程发包给北京市天顺航城保温材料有限公司（该公司工程负责人魏德宝），该工程是北京市天顺航城保温材料有限公司施工完成，不是我站干的。因业务关系，我站出具过发票经魏德宝给北京创意人制冷设备安装有限责任公司。特此证明并愿意承担一切法律责任。

一审2019年9月10日庭审中，一审法院询问双方是否有诉争工程的施工图、竣工图。天顺航城公司称没有。创意人公司称有，但与天顺航城公司无关。双方之间仅是供货关系，供的是保温材料，保温材料不分制冷制热。

天顺航城公司提交2008年12月26日结算单，其中记载创意人制冷用橡塑保温，金额197524元。结算单背面写有110222196305071419，崔玉军，270811．00。天顺航城公司主张结算单背面内容系崔玉军书写。创意人公司主张上述内容不是崔玉军书写。经一审法院释明，创意人公司不申请就结算单背面内容是否系崔玉军书写进行笔迹鉴定。

天顺航城公司提交题为天竺机场热力管线保温的结算单复印件，内容包括：合计47527．80元。创意人公司对该证据关联性不认可。

天顺航城公司提交送货单9张，其上有张皮套签字。张皮套系创意人公司项目经理。9张送货单中有6张写有京林大厦，金额共计22210元。未写的3张，金额共计4947元。创意人公司主张京林大厦与诉争工程不是同一工程。

一审审理期间，天顺航城公司申请就诉争制冷工程和热离线工程的保温工程造价进行评估。后一审法院委托中建精诚工程咨询有限公司进行该评估。该公司向一审法院出具工程造价鉴定资料的函，要求一审法院组织当事人提供下列相关文件资料并进行质证：1．工程招投标文件；2．工程承包合同、协议书及补充说明（含电子版预算软件）；3．工程施工图纸、竣工图（含电子版CAD图纸）；4．工程预、结算书（含电子版预算软件）；5．工程设计、施工变更、洽商单；6．其他与造价鉴定相关的证据资料。一审法院将该函内容向天顺航城公司、创意人公司送达。创意人公司向一审法院提交告知书回函，内容包括：因我公司从未与原告签订过工程施工合同。中建精诚工程咨询有限公司要求提交的工程造价鉴定资料，我公司没有。天顺航城公司申请一审法院至空港国际服务中心物业处、北京空港建设管理服务中心、北京市顺义区财政局调取诉争工程图纸，上述单位均答复无诉争工程图纸。后一审法院向中建精诚工程咨询有限公司发函，告知双方当事人未能向一审法院提交中间京诚工程咨询有限公司要求其提交的鉴定材料。2020年12月2日，中建精诚工程咨询有限公司向一审法院出具终止工程造价鉴定函，告知一审法院终止本次造价鉴定工作。

一审法院认为，本案的争议焦点之一为创意人公司是否将诉争顺义区驻首都机场综合服务中心工程室内制冷工程及室外供暖管线工程的保温工程分包给天顺航城公司。审查创意人公司于（2014）顺民初字第3214号一案中2014年3月5日询问中陈述的“活是原告干的，但和原告已经结清”，以及创意人公司接收北京市顺义京城保温材料供应站发票后向创意人公司项目经理魏德宝付款的情况，再结合2014年3月16日北京市顺义京城保温材料供应站出具证明，一审法院确认创意人公司将诉争工程分包给天顺航城公司。就创意人公司辩称双方之间不存在建设工程施工合同的意见，一审法院不予采信。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”就天顺航城公司与创意人公司形成的分包合同关系，因天顺航城公司并无相应施工资质，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。天顺航城公司主张诉争工程已于2008年10月10日竣工，但就其主张未提交证据予以证明。审查2012年3月22日评审报告，能够确认诉争工程已经竣工验收。故天顺航城公司有权要求创意人公司给付工程款。审查天顺航城公司提交的送货单，其中6张系京林大厦工程，不是基于诉争工程产生，就该部分材料费，一审法院不予支持。就诉争工程造价，天顺航城公司申请进行造价评估。在评估过程中，创意人公司表示无法提供评估公司要求提供的全部资料。但审查创意人公司2019年9月10日于庭审中陈述其有施工图、竣工图，再结合创意人公司确从建工集团分包空调水工程的事实。一审法院确认创意人公司持有上述图纸。而创意人公司持有图纸却拒不提供，导致工程造价评估无法继续进行。即创意人公司以不当行为阻却天顺航城公司完成举证责任。则应视为天顺航城公司已经完成了举证责任证明其诉讼请求。综上，一审法院确认创意人公司应给付天顺航城公司工程款142998元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。就天顺航城公司要求创意人公司给付利息的诉讼请求，于法有据，但审查其提交的证据，一审法院难以认定诉争工程于2008年10月10日竣工的事实。审查现有证据，一审法院据2012年3月22日财评审[2012]012-3号顺义区驻首都机场综合服务中心空调水工程竣工决算评审报告，能够确定天顺航城公司不应迟于该时点将诉争工程交付创意人公司。据现有证据情况，一审法院确定创意人公司应给付天顺航城公司利息的起算点为2012年3月22日。

据此，一审法院于2020年12月28日判决：一、北京创意人制冷设备安装有限责任公司于判决生效之日起七日内给付北京市天顺航城保温材料有限公司工程款十四万二千九百九十八元及该款利息（自二〇一二年三月二十二日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算至二〇一九年八月十九日止，自二〇一九年八月二十日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止）；二、驳回北京市天顺航城保温材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，创意人公司围绕上诉请求依法提交以下证据：证据1．2008年3月20日订货合同复印件，证明室内工程创意人公司向天顺航城公司购买的保温材料，保温管只能用在室内。证据2．发票复印件，证明开票人杜就是杜威杰，室外工程是由杜威杰施工。证据3．热力管线保温结算，证明管线也由杜威杰制作。证据4．2014年11月20日杜威杰和魏德宝的录音资料，证明天顺航城公司一直找杜威杰要钱，杜威杰是室外工程承包人，其将保温工程分包给天顺航城公司。证据5．（2015）顺民初字第19650号案件鉴定听证会笔录复印件三页，魏德宝是天顺航城公司代理人，证明室内工程按保温材料1800元立方米结算，与订货合同金额对应，室外工程不用这种材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天顺航城公司对上述证据发表质证意见为：五份证据均不属于二审新证据，均未提交原件。创意人公司一审诉讼中称与天顺航城公司不存在合同关系，属于虚假陈述。证据2、室外工程创意人公司分包给了杜威杰，但室外工程保温部分是创意人公司分包给天顺航城公司施工。证据3-5不予质证。

天顺航城公司二审未提交新证据。

本院对创意人公司提交的上述证据认证如下：证据1-3均未提交原件，对证据真实性均不予确认；证据4．录音真实性无法核实，对其真实性不予确认；证据5．不能达到创意人公司的证明目的。

本院认为，双方争议焦点为创意人公司与天顺航城公司针对涉案室外供暖管线保温工程是否存在分包合同关系。

针对涉案工程存在的争议，天顺航城公司多次向法院提起诉讼主张工程款。（2014）顺民初字第3214号案件2014年3月5日的询问笔录中，创意人公司陈述“活是原告干的，但和原告已经结清”，并同时陈述“是原告给我方干的活，保温工程是室内室外”。基于以上陈述，创意人公司已自认涉案工程室内外供暖管线保温工程均由天顺航城公司实际施工，虽无书面合同，但可以认定双方之间存在事实上的分包合同关系。本案中，创意人公司虽提交证据证明与其存在合同关系的系杜威杰，主张室外供暖管线保温工程系杜威杰进行施工，但其提交的发票为复印件，且创意人公司亦未就其与杜威杰之间存在合同关系提交其他证据予以佐证，创意人公司的该项主张亦与其于2014年3月5日的询问笔录中称“我方在此次工程项目中的结算相对方是北京市顺义京城保温材料供应站”，相互矛盾，故本院对其该项上诉意见不予采信。创意人公司应对天顺航城公司实际施工行为，支付相应的工程款。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交，申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。本案中，关于涉案工程结算依据。因天顺航城公司在一审中申请进行造价鉴定，创意人公司在明确陈述其有施工图、竣工图的情况下，而不予提供，导致工程造价鉴定无法进行，依前述司法解释之规定，一审法院认定应视为天顺航城公司已完成举证责任，并无不当。

综上所述，创意人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3160元，由北京创意人制冷设备安装有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　沈　放

审 判 员　万丽丽

审 判 员　玄明虎

二〇二一年三月三十一日

法官助理　向　玗