马某与田涛等案外人执行异议之与二审民事判决书

上诉人（原审原告）：马淑英，女，1950年6月5日生，汉族，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：孙金亮，北京市冠腾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：董兴峰，男，1973年5月18日出生，汉族，住北京市通州区。

被上诉人（原审被告）：田涛，男，1971年2月12日出生，汉族，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：白普广，天津嘉权律师事务所律师。

上诉人马淑英因与被上诉人董兴峰、田涛案外人执行异议之诉一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初28904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马淑英的诉讼代理人孙金亮，被上诉人董兴峰，被上诉人田涛的诉讼代理人白普广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马淑英上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持马淑英的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由董兴峰、田涛承担。事实和理由：一、一审中马淑英申请证人出庭作证，但庭审中并未让证人出庭作证，违反了证人证言必须要求证人出庭作证和接受询问的程序，多个证人的证言对本案查清事实有重要作用，因此一审程序违法。二、一审中，马淑英提交的证据形成了证据链，能够证明马淑英对北京市×房屋（以下简称涉案房屋）拥有70%的所有权，因此一审认定事实错误。三、一审中，董兴峰因抗疫工作原因，未能出庭，但当庭打电话核实时，法官让董兴峰庭后补交答辩状，庭审后董兴峰邮寄提交了答辩状，认可马淑英对涉案房屋有70%的所有权，并说明了马淑英购房款的来源。董兴峰的答辩状与证人证言能够相互印证，但判决书中却认定董兴峰未答辩。综上所述，一审认定事实不清，马淑英对涉案房屋拥有70%的所有权。

田涛辩称，不同意马淑英的上诉请求及理由，马淑英的上诉理由不成立。马淑英提起本次诉讼的目的是为了拖延执行，涉案房屋登记在董兴峰名下，并且从登记信息上看涉案房屋属于单独所有。董兴峰在向田涛借钱之前涉案房屋已经抵押给银行，相应手续也是董兴峰一人办理的。

董兴峰辩称，同意马淑英的上诉请求。第一，董兴峰和马淑英之间是母子关系，2005年买房时是董兴峰父母和亲戚借钱买的，2006年董兴峰父亲将其名下的通州区××房屋（以下简称231号房屋）卖给了案外人，卖了27.2万元，马淑英用卖房款27.2万元把和亲戚借的钱都还了。第二，至于把涉案房屋登记在董兴峰名下是因为董兴峰有工作，能报销取暖费，董兴峰父母就其一个儿子，董兴峰还需要与父母一起生活。第三，至于贷款问题是董兴峰自己私下进行的，马淑英并不知情，本次诉讼马淑英才知道。

马淑英向一审法院起诉请求：1．请求判决停止对北京市×房屋的强制执行；2.请求判决确认马淑英对北京市×房屋享有70％份额的所有权；3．诉讼费由董兴峰、田涛承担。

一审法院认定事实：2005年11月7日，董兴峰与北京市通州区良种繁殖场签订职工住宅楼买卖合同，约定：董兴峰购买北京市通州区良种繁殖场位于×××的企业自建住宅楼房屋。买受人购买的职工住宅楼为国有产权。出卖人按照北京市房改政策给买受人办理成本价出售的房屋所有权证。该产权性质为私有，买受人享有宪法赋予的权益。买受人购买的职工住宅楼具体为××××号房，建筑面积共123.49平方米，套内建筑面积103.92平方米，单价为每平方米人民币2950元，总金额364296元。

2015年1月9日，该套房屋在交纳了土地出让金后，被登记为商品房。具体登记的房屋所有权人为“董兴峰”，共有情况为“单独所有”，房屋坐落登记为“×”，房屋建筑面积124.57平方米，房屋所有权证证号为“×××××号”。

对于马淑英提交的其与董兴峰于2020年9月8日签订的确认书证据材料，确认书的内容为：甲方（董兴峰之母）马淑英与乙方董兴峰双方确认，2005年为解决乙方的住房问题和甲方的养老问题，甲乙双方商量一起买房，并一起生活。2005年11月，为了购买北京市×房屋，甲方筹集27万元，剩余购房款由乙方筹集，当时购买该房屋时，共支付38万余元。购买该房时，该房屋并非商品房，无法办理房屋产权登记。2015年1月该房屋具备产权登记条件时，甲方同意乙方把房屋登记在自己个人名下，但该房屋有甲方70%多的产权份额。该证据材料的内容实际为家庭成员的母子之间对涉案房屋的所有权所作的按份共有的约定，但该共有约定双方并未在不动产登记部门依法做相应登记公示，故其在不动产登记部门依法做相应登记公示前对外不具有对抗效力即未经登记公示，对外不发生物权对抗效力。

对于马淑英向一审法院提交的董某1（董兴峰代）与李某的售房合同及其向出借人杨某、马某1、董某2、马某2、马某3、张某、何某出具的借款的借条和上述出借人的相应书面证言材料，虽然董某1（董兴峰代）与李某的售房合同可以证明董某1有卖房款收入，似乎与证人证言材料中所言的卖房还债的说法也吻合，但这些证据材料仍不足以直接证实涉案房屋系由马淑英与董兴峰实际共同出资购买，因为全部借条均无书写借条的具体时间，也未书写具体借款时间，且既然借款已还，这些借条还全部保留完好也有悖常理，虽然有证人证言对此作了一些说明，但是仍然缺乏相关购房资金汇聚支付的相应流程流转记录交付手续材料，且在马淑英与董兴峰对涉案房屋已有按份共有约定的前提下，这些证人证言及借据作为双方按份共有约定的辅助补强的基础证据，尚不足以证实涉案房屋系由马淑英与董兴峰实际共同出资购买的基础事实客观存在；同时马淑英与董兴峰对涉案房屋既有按份共有约定，就应该及时依法如实办理不动产登记公示手续，未经登记公示时，对外即不具有物权对抗效力。现恰逢董兴峰的债权人田涛向法院申请执行拍卖该涉案房屋时，马淑英才提出与董兴峰的房屋按份共有约定，马淑英又与董兴峰是母子关系，因此田涛提出二人是恶意串通规避抗拒执行，不应认定涉案房屋为二人按份共有。一审法院根据物权法定原则和物权公示原则，综合考虑到本案的各种因素，认为马淑英提交的上述证据材料尚不足以认定存在其与董兴峰共同出资购买涉案房屋的基础事实，而仅凭双方的一纸约定在尚未依法办理房屋按份共有登记公示的情况下，不能改变现已存在的涉案房屋已经依法登记公示的所有权状态，即涉案房屋现在的所有权状态为董兴峰单独所有。

另查，一审法院审理的田涛诉董兴峰、李素莉民间借贷纠纷一案，在审理过程中经一审法院主持调解，双方达成一致解决协议，一审法院于2019年10月24日根据双方达成的调解协议，向双方制作发放了（2019）京0112民初22397号民事调解书。该民事调解书中约定，董兴峰偿还田涛借款本金150万元及利息，于2019年10月30日之前偿还70万元，于2020年5月30日之前偿还80万元，剩余本金68万元及利息于2020年12月30日之前还清；李素莉对上述还款约定承担连带责任。后董兴峰和李素莉未按照该民事调解书的约定履行还款义务，田涛遂依法向一审法院申请执行。在执行立案前，一审法院已于2019年5月31日作出（2019）京0112财保237号民事裁定书，对涉案房屋进行了保全查封（查封期限3年，至2022年6月11日止）。一审法院在对田涛的执行申请审查后依法予以执行立案，案号为（2020）京0112执4043号。在执行过程中，一审法院于2020年9月17日发布《北京市通州区人民法院关于北京市×房屋（第一次拍卖）的公告》，马淑英作为执行案件的案外人对此提出案外人执行异议，称涉案房屋中含有其70%的所有权份额，请求法院停止对涉案房屋的执行。对此一审法院于2020年10月19日做出（2020）京0112执异681号执行裁定书，认定董兴峰系涉案房屋登记公示的产权人，马淑英对法院执行所提执行异议于法无据为由，驳回了马淑英提出的异议请求。马淑英对该执行裁定不服，遂向一审法院提起案外人执行异议之诉，请求一审法院停止对涉案房屋的保全查封和强制执行。

一审法院认为，根据物权法定和物权公示原则，综合考虑本案现有证据，同时考虑到马淑英在法院对涉案房屋进行查封执行前，并未将涉案房屋按份共有的情况依法予以登记公示，只是到了法院对涉案房屋强制执行拍卖阶段才提出执行异议主张自己的共有权利，且马淑英与其主张共有的另一方董兴峰存在母子关系，难免有规避法院执行之嫌疑，故在未经登记公示共有情况且共同出资购房的基础事实证据不足的情况下，一审法院只能根据已依法登记公示的涉案房屋权属情况认定涉案房屋为董兴峰单独所有；只有在当事人有充分的证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符且其为该不动产物权的真实权利人时，其请求人民法院确认其享有物权才会得到支持，而对马淑英关于其与董兴峰共同出资购买并按份共有涉案房屋的事实和主张，因证据不足一审法院不予认定和支持；据此，马淑英就执行标的物涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。另，当事人依法享有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。董兴峰经一审法院传票传唤，无正当理由不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，相应法律后果由其自行承担，并不影响一审法院依据查明的事实，对本案依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回马淑英的诉讼请求。

二审中，马淑英向本院申请证人张某、杨某出庭作证，以证明涉案房屋购房款的来源、当时购房的情形以及马淑英对该房屋享有部分所有权。张某出庭作证称：其是马淑英的二姐夫，2015年马淑英想买涉案房屋，张某组织大家帮助马淑英，张某借给马淑英6万元，把6万元现金交给了董兴峰，当时董兴峰给打了借条，马淑英卖房后偿还了借款；房子写董兴峰的名字是因为其可以报销取暖费；马某2是马淑英的妹妹，董某2是马某2的儿子，马某3是马淑英的哥哥，马某1是马淑英的侄子，何某是马淑英的外甥。本院向张某出示了马淑英在一审时提交的有张某签名的证人证言和借条，张某称证人证言和借条落款处是其签名、摁手印，内容也认可，但证人证言和借条中除签名以外的部分不是其写的，借条是去一审法院前补的，之前的借条没有了。杨某出庭作证称：马淑英是其妻子的三姐，马淑英买房的事是张某牵头组织的，当时杨某借给马淑英9万元，张某、董某2、马某3等人也出钱了；杨某把9万元现金交给了董兴峰，董兴峰打了借条，马淑英卖房后偿还了该笔借款，还完钱借条就撕了；涉案房屋是马淑英夫妻买的，为了报销取暖费写的董兴峰的名字。本院向杨某出示了马淑英在一审时提交的有杨某签名的证人证言和借条，杨某称证人证言和借条落款处均不是其签名、摁手印，但是证人证言内容属实。马淑英认为上述证人证言可以证明马淑英为购买涉案房屋向张某和杨某等人借款，涉案房屋是马淑英夫妇买的，不是买给董兴峰的，该证据与其他证人的书面证言、马淑英与董兴峰签订的确认书、房屋买卖协议能够形成证据链，证明马淑英对涉案房屋至少享有70%的份额。田涛对马淑英提交的上述证人证言不予认可，认为马淑英在一审中提交的证据是虚假的，两位证人与马淑英之间存在亲属关系，马淑英与董兴峰是母子关系，田涛无法得知涉案房屋情况，即使存在借款也是在2005年的事，2015年涉案房屋登记在董兴峰名下，显示是董兴峰单独所有，也能够看出马淑英将房屋赠与给其儿子董兴峰。董兴峰认为张某和杨某陈述的证言内容属实。本院认为，证人张某、杨某与马淑英存在亲属关系，两位证人与马淑英、董兴峰均称借款以现金方式交付给董兴峰且由董兴峰出具借条，一审时马淑英提交的借条并非当时书写的借条；退一步讲，即使马淑英为购买涉案房屋向张某、杨某等人借款，考虑到马淑英与董兴峰存在母子关系且涉案房屋登记在董兴峰名下的事实，上述证人证言亦不足以证明马淑英对涉案房屋享有部分所有权。

经询，董兴峰称其1995年结婚，涉案房屋现由其与马淑英共同居住。

对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，马淑英请求确认其对涉案房屋享有70%份额的所有权并要求排除强制执行，其应举证证明对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。结合在案证据及当事人陈述，本院具体分析如下：

首先，马淑英主张其为购买涉案房屋借款27万元并于2006年卖房后还清借款，为此提供了证人证言、借条（均无日期）、2006年7月10日的住宅楼房买卖协议书予以证明。对此，本院认为，一审时马淑英提交的书面证人证言和借条中的证人（即出借人）均与马淑英存在亲属关系，且根据张某和杨某二审出庭作证所述证言，其二人将借款交给董兴峰并由董兴峰出具借条，马淑英一审时提交的借条是一审诉讼期间后补的。另外，马淑英提交的住宅楼房买卖协议书系董兴峰代董某1所签，即使马淑英夫妻用该笔售房款偿还了欠付亲属的借款，亦不能直接证明马淑英对涉案房屋享有70%的所有权。

其次，根据编号为×××××号的房屋所有权证所载，涉案房屋的登记所有权人为董兴峰，共有情况为单独所有，登记时间为2015年1月9日。基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。本案中，马淑英在一审法院对涉案房屋进行查封前，并未将其主张的对涉案房屋按份共有的情况依法予以登记公示。至于马淑英与董兴峰于2020年9月8日签订的确认书，形成于田涛向一审法院申请强制执行并查封涉案房屋之后，结合马淑英与董兴峰存在母子关系，该确认书亦不足以证明马淑英对涉案房屋享有70%的所有权。退一步讲，因涉案房屋登记在董兴峰名下，即使马淑英为购买涉案房屋进行出资并与董兴峰约定由马淑英就涉案房屋享有相应份额的情况属实，马淑英与董兴峰之间的约定也不能产生物权变动的法律后果，亦不能对抗善意的申请执行人。因此，马淑英请求确认其对涉案房屋享有70%份额的所有权并要求排除强制执行，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，马淑英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由马淑英负担（已交纳140元，余款5210元于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　巴晶焱

审 判 员　石　煜

审 判 员　楚　静

二〇二一年三月二十九日

法官助理　田子阳

法官助理　孟　磊

书 记 员　刘怡然