刘冉与付连生二审民事判决书

上诉人（原审被告）：刘冉，男，1987年6月2日出生，汉族，中国中医科学院眼科医院药剂师，住北京市顺义杨镇地区。

委托诉讼代理人：石来东，北京砥石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：付连生，男，1967年7月12日出生，汉族，北京市顺义区村民。

委托诉讼代理人：陈锡美，北京市青天律师事务所律师。

上诉人刘冉因与被上诉人付连生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初28249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘冉及其委托诉讼代理人石来东，被上诉人付连生的委托诉讼代理人陈锡美均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

刘冉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判刘冉承担20%的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由付连生承担。事实与理由：1.一审法院认定刘冉承担的赔偿责任过高。刘冉只是开车从付连生身边经过，付连生酒后并且是三人同行，在酒精作用下，又仗着人多，就对刘冉进行辱骂殴打，刘冉被迫还击了一下，致付连生倒地，刘冉的行为应属正当防卫。刘冉下车是因为听到了付连生的辱骂，以为是碰到对方而停的车，想下车问明情况，下车后就遭到了付连生的殴打，被迫还击。2.一审法院认定误工期、护理期、营养期过长，交通费数额、精神损害抚慰金数额过高。

付连生辩称：同意一审判决，不同意刘冉的上诉请求及事实理由。刘冉的上诉状中所述事实不属实，付连生没有饮酒，同行人也没有动手。付连生是行人，刘冉开着机动车，确实付连生因为刘冉从其身边经过的速度过快，骂了一句，然后刘冉就下车了，双方发生推搡，付连生因为刘冉的殴打倒地。刘冉属于故意行为，不是正当防卫，其驾驶机动车完全可以不下车，而且殴打付连生后刘冉没有报警。付连生的误工期和护理期实际上要远远长于鉴定机构认定的期限，且付连生的大脑受到影响，反复无常，无法去做核磁共振，之后付连生也没有再上班。

付连生向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令刘冉向付连生赔偿医疗费59104.72元、住院伙食补助费1800元、误工费30000元、护理费9758元、营养费3000元、鉴定费4050元、交通费600元、残疾赔偿金115712元、被扶养人生活费5470元、精神损害抚慰金10000元；2.本案诉讼费由刘冉负担。

一审法院认定事实：2018年9月27日19时许，在北京市顺义区南彩镇瑞麟湾温泉酒店对面顺平辅路上，付连生因刘冉驾驶车辆速度问题与刘冉发生纠纷，后两人互殴。此过程中付连生一开始有谩骂、先动手情节，其后刘冉还击并导致付连生倒地受伤。事发后付连生被送往北京市顺义区医院住院治疗，于2018年10月15日出院，后在该院复查。付连生出院时伤情被诊断为：1.创伤性硬膜外血肿；2.颞骨骨折；3.头皮挫伤；4.唇部损伤。付连生为此支付医疗费59104.72元。

事发当天北京市公安局顺义分局南彩派出所介入调查，并在侦查终结后移送北京市顺义区人民检察院审查起诉。后该检察院于2018年12月20日作出不起诉决定书，认为不符合起诉条件，决定对本案刘冉不起诉。

现付连生就损害赔偿问题诉至法院，要求刘冉赔偿。

审理中，就赔偿责任，双方各执一词。付连生称：刘冉应负担全部赔偿责任。因为付连生虽然在行车过程中骂了刘冉，但是行人与机动车相比，行人是弱势的，机动车不停车挑事的话，是不会发生这个事情的。而且没有证据证明付连生先打的刘冉，刘冉自己也陈述他本人没有明显外伤。刘冉主动停车，与付连生发生口角及肢体冲突，是刘冉的故意行为，所以应该承担全责。虽然检察院对刘冉不予起诉，但是不足以证实刘冉无任何过错，同时也无法证实付连生在本次事件中应承担任何过错责任。

刘冉对此称：我认为这个事情并不是我想它发生的，不是我引起的，全程我都是被动的，是在我没办法的情况下发生的。我认为我顶多承担10%的责任或者不承担责任。

审理中，经付连生申请，摇号确定由法大法庭科学技术鉴定研究所对付连生因此事造成的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行鉴定。2020年10月30日，该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人付连生脑外伤致精神症样综合征的伤残等级为十级；其开颅手术后的伤残等级为十级；2.被鉴定人付连生的伤后误工期考虑以120日～180日，护理期30日～60日，营养期30日～60日。付连生为此支付鉴定费4050元。

就住院伙食补助费一项，付连生称共住院18天，每天100元。依据是住院病案。刘冉对此称：我没意见。

就护理费一项，付连生称：有一个护理费票据和护理协议书，今天原件我方都没带。住院期间的护理费发票是3810元。根据鉴定意见，护理期为60天，除了住院的18天，剩下的42天由付连生爱人平桂清进行护理，我方主张5948元。护理费共计9758元。

就营养费一项，付连生称：没有票据。根据鉴定报告确定营养期是60天，每天按照50元计算，共计3000元。

刘冉对此两项均称太高。

就误工费一项，付连生称：根据付连生公司开具的误工收入证明，鉴定报告的意见是180天，计算得误工费30000元。为此付连生提交误工收入证明以证明。

刘冉不认可该证明，其称我知道付连生是村民，没有固定职业。

就交通费一项，付连生称：没有票据，往返医院6次，每次100元，共计600元，我方请法院酌定。刘冉对此称：我方认为标准过高。付连生离顺义医院很近，不会要这么多钱的。

就残疾赔偿金一项，付连生称：28928元×20年×20%，等于115712元。付连生是农业户口，所以我方按照农业户口要的。

刘冉称太高了，按照20%太高了，应该是10%。

就被扶养人生活费一项，付连生称：被扶养人是付仁旺，是付连生的父亲，他有4个子女，今年81岁了。我方计算5年，计算公式为21881元×5年×20%÷4,我方主张5470元。

就精神损害抚慰金一项，付连生称：我方要求1万元，因为刘冉给付连生造成了2个十级的伤残等级，最终金额同意由法院酌定。

刘冉对此两项均称太高。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

本案焦点在于刘冉的过错程度及赔偿比例。

从现有证据显示，双方均有过错，均有不冷静处理行车纠纷的过错。付连生的过错体现在谩骂和首先动手情节上，但其击打的程度和情节相比较与刘冉而言，属于过错轻的一方。从现场来看，刘冉完全可以不理睬付连生谩骂，径自驾驶车辆离开，此为一；刘冉也完全可以脱离接触或者不开车门，选择报警处理（南彩派出所在顺平辅路上事发地以西的不远处），此为二。刘冉选择了还击，而且击倒了付连生，付连生倒地，而此时事发地正在占道修路，地面明显有各种建材杂物。故刘冉对此损害后果应负有较大责任，法院综合现场情况及事发经过，认定刘冉应负担75%的赔偿责任，付连生应自负25%的责任。

《司法鉴定意见书》符合法律规定，法院对此予以认定。对付连生的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金，证据充足，于法有据，法院予以支持。对付连生的误工费、护理费、营养费、交通费，标准金额过高且无充分证据，故该四项由法院依法酌定。对付连生的残疾赔偿金（包含被扶养人生活费），计算公式符合法律规定，但其系数较高，应确定为15%为宜。

据此，一审法院判决：一、刘冉赔偿付连生因此事造成的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计十四万九千七百三十一元零六分，于判决生效之日起七日内履行；二、驳回付连生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点在于刘冉应当承担的责任比例，一审法院认定的误工期、护理期、营养期、交通费数额、精神损害抚慰金数额是否适当。根据查明的事实，双方当事人均存在未冷静依法处理本案所涉纠纷的情形，付连生谩骂、殴打刘冉存在过错，而刘冉驾车进入涉案道路时未积极减速避让行人，后刘冉停车并与付连生互殴亦存在过错，刘冉在事发当日公安机关的询问中并未提及付连生饮酒及其他同行人对其殴打等情形，结合公安机关的询问笔录、现场视频、当事人陈述等在案证据，一审法院综合本案具体情况，酌情认定刘冉承担主要责任，刘冉承担次要责任并无明显不当，确定的具体责任比例亦未超出自由裁量权范围。刘冉上诉主张其仅承担20%的责任，未提供相应依据，本院不予采纳。事发后，付连生被送至医院治疗，付连生的伤情经司法鉴定，脑外伤致精神症样综合征的伤残等级为十级，开颅手术后的伤残等级为十级，付连生的伤后误工期考虑120日～180日，护理期30日～60日，营养期30日～60日。结合病历资料、司法鉴定意见书等在案证据，一审法院认定付连生的误工期、护理期、营养期、精神损害赔偿金数额并无不当，结合付连生就医次数及病情等具体情况，一审法院认定的交通费数额亦无不当。刘冉上诉主张一审法院认定误工期、护理期、营养期过长，精神损害抚慰金数额、交通费数额过高，未提供相应依据，本院不予采纳。

综上所述，刘冉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4892元，由刘冉负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　闫　慧

二〇二一年一月二十日

法官助理　　肖萌萌

书 记 员　　李星月