北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司与刘奇男劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告、原告）：北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司，营业场所浙江省杭州市滨江区长河街道江南星座1幢1单元1109室。

负责人：卢君波。

委托诉讼代理人：蒋国忠，浙江初册律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李祎楠，浙江初册律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）：刘奇男，男，1992年7月31日出生，住北京市朝阳区。

上诉人北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司（以下简称京杭公司）因与被上诉人刘奇男劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初88397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

京杭公司上诉请求:撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初88397号民事判决书，支持京杭公司一审的诉讼请求，驳回刘奇男一审的全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决“京杭公司支付刘奇男2018年12月25日至2019年1月29日工资差额7724．21元”，无事实依据。刘奇男不存在2018年12月25日至2019年1月29日的工资差额问题。刘奇男被北京总部退回杭州后，京杭公司安排其去江西项目组工作，刘奇男2019年1月11日接到调岗通知后未去江西工作同时也未到杭州分公司报到上班，持续旷工，京杭公司除了扣发6963．64元旷工工资及150元午餐补贴外，其余工资按时发放，并未克扣。一审此节判决支付7724．21元工资差额无事实依据。第二，一审判决“京杭公司支付刘奇男违法解除劳动关系的赔偿金147715．18。”不符合事实和法律。首先，刘奇男被派往北京总部工作期间因其与北京的同事发生矛盾工作消极，其在总部的业绩考核持续末尾，而被总部退回杭州分公司。由于刘奇男调派总部前所在的蒙东项目组此时已经人员齐备，而华中片区的江西项目组缺人，因此京杭公司根据劳动合同的约定及当时的工作需要于2019年1月9日向刘奇男送达了《员工调岗通知书》，决定把刘奇男调至华中片区江西项目组从事与劳动合同约定相同的工作，且工资待遇保持不变。刘奇男接到通知后，拒绝调岗，同时，又不来杭州报到上班及说明不报到的理由，经京杭公司多次告知，刘奇男仍然拒绝去江西也不来杭州上班。在此前提下，京杭公司才作出了终止劳动合同决定。从劳动合同约定角度讲，由于双方在劳动合同中明确约定在此情形下按自动离职处理，因此，京杭公司的行为符合合同约定，案涉劳动合同的终止应属于双方协商一致而终止，而非单方非法解除。同时，劳动合同中有关自动离职的约定并不违反法律的禁止性规定。其次，退一步即便京杭公司是违法解除，那么根据劳动仲裁委对刘奇男在仲裁期间提供的其在合同解除前的12个月工资收入银行流水显示，刘奇男的平均工资是12502．88元。违法解除的赔偿金是81268．72元。据此，京杭公司认为一审认定京杭公司违法解除劳动合同是错误的，并且计算的赔偿金也与事实不符。第三，一审判决“京杭公司支付刘奇男2017年7月1日至2018年12月31日未休年休假工资13583．01元”与事实不符。刘奇男的法定年休假是5天，加上公司给予员工每年二天的福利假，一共每年为7天。2017年1月26日开始至2月7日期间刘奇男修完了法定的5天假期；2017年5月2日至3日修完了2天的福利假，这样2017年刘奇男7天的假期已经全部用完。2018年6月25日至29日，刘奇男申请法定年休假获得批准，因此，2017年7月1日至2018年12月31日刘奇男除了2018年度2天的福利假没有休完，法定年休假已全部用完。同时，由于2天的福利假根据公司的规定须在当年用完，否则作废。刘奇男因未提出申请故此已作废。退一步，如果2018年2天的福利假没有用完，那么，需支付的工资也不应该按法定的三倍工资标准支付，只需支付对应的2天工资（按劳动合同约定的每月8500元基本工资计算）。因此，一审判决支付年休假工资13583．01元与事实不符。第四，一审判决“京杭公司支付刘奇男2018年8月11日至2019年1月29日报销款13212元”与事实不符。2019年1月7日刘奇男被总部退回杭州分公司后至1月29日劳动合同终止，期间22天其既未去江西项目组上班也未到杭州报到，其仍然滞留北京，按公司的制度规定不享有80元的出差补贴，理应扣除80元×22天=1760元。同时，公司给予去北京的80元补贴仅仅给予的是工作日的补贴，不包括节假日，而2018年8月11日至2019年1月29日期间的工作日合计为117天，再扣除刘奇男无辜滞留北京的22天，按每天80元计算实际的补贴金额7600元，而非一审判决的13212元。第五，一审判决“京杭公司支付刘奇男2018年3月4日至2018年9月2日的休息日加班工资15000元”与事实不符。首先，刘奇男提供的微信聊天记录显示的仅仅是加班的提议，而非对加班事实的确认。因此该微信内容不能证明刘奇男确实是去加班的事实。相反微信内容显示刘奇男有过多次拒绝加班的事实，证明刘奇男休息日加班的事实从微信聊天记录看是不确定的事实。其次，劳动合同明确约定，计报酬的加班需要有公司层面的书面通知，同时为了完成工作任务、考核指标等职责范围内的工作而自愿延长工作的不视为加班。因此刘奇男主张加班的微信及电子邮件等证据尚不足以证明其有加班的事实。一审判决支付15000元加班费缺乏事实依据。退一步，即便存在加班，那么加班工资的金额也应该按每月8500元的基本工资为基数计算。第六，一审判决“京杭公司向刘奇男出具解除劳动关系证明”与事实不符。在京杭公司作出自动离职终止劳动合同关系后，即向刘奇男出具了书面的离职证明，由于刘奇男对离职证明的内容不接受而拒绝受领。在劳动仲裁期间京杭公司将离职证明作为证据提供给了刘奇男，刘奇男以同样的理由拒绝受领。因此，作为京杭公司来说已经履行了开具离职证明的义务。争议的焦点不是京杭公司有没有出具的问题，而是刘奇男拒绝受领的问题。现一审在京杭公司已经开具离职证明履行了义务情况下，仍然判令京杭公司出具解除劳动关系的证明，显然是错误的。综上，京杭公司认为，一审判决无论是事实认定还是法律适用均明显存在错误，希望二审法院予以纠正。

刘奇男辩称：同意一审判决，不同意京杭公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

刘奇男向一审法院提出诉讼请求：1．京杭公司支付2018年12月24日至2019年2月19日期间工资20834．74元；2．京杭公司支付违法解除劳动合同赔偿金147715．18元；3．京杭公司支付2017年7月1日至2019年2月19日未休年假工资17384．14元；4．京杭公司支付2018年年度绩效工资差额38266．92元；5．京杭公司支付2018年3月4日至2018年9月2日周六日加班费43046．44元；6．京杭公司支付2018年8月11日至2019年2月19日报销款14518．5元。

京杭公司向一审法院提出诉讼请求：1、京杭公司无需支付刘奇男违法解除劳动关系赔偿金110298．65元；2、京杭公司无需支付刘奇男2019年1月25日至2019年1月29日工资1172．40元。

一审法院认定事实：双方均认可刘奇男于2015年11月1日入职京杭公司，从事现场技术实施岗位，刘奇男主张其于2019年2月19日离职，京杭公司主张刘奇男于2019年1月29日离职。双方均提交了劳动合同两份，第一份记载期限为2015年11月1日至2018年10月31日，约定刘奇男月工资标准为8500元；第二份记载期限为2018年11月1日至2021年10月31日，未显示月工资标准。

刘奇男主张其每月税前基本工资18005元，足额发放至2018年12月24日，每月扣除社保、公积金2275．77元，2018年12月25日至2019年1月24日正常实发工资为12174．43元，实际已发放6619．77元，故存在差额。并称自2019年1月24日后未发放工资。京杭公司主张刘奇男每月基本工资8500元，绩效、年终奖、福利均不固定，京杭公司足额发放至2019年1月，并称不清楚每月扣除社保、公积金的数额。关于离职前12个月平均工资，刘奇男主张为21102．17元，京杭公司主张为12503．88元。刘奇男提交了工资核算明细、银行流水、完税证明、社保公积金明细、2018年7月、2018年12月至2019年2月工资条，显示的工资标准与刘奇男主张的标准一致，京杭公司对银行流水、完税证明、社保公积金明细、2018年12月至2019年2月工资条的真实性认可，对其他证据的真实性不认可。

关于绩效工资，刘奇男主张没有书面约定，依据2016年、2017年银行流水计算，2017年应发放39048．9元。所以推断2018年绩效工资，绩效没有明确的考核，是个人申报提交给公司，2018年绩效工资已经发放4853．96元，但有差额。京杭公司主张根据公司的考核办法对员工进行绩效考核，刘奇男入职杭州分公司，但是其到北京总部工作，考核办法由北京总部确定，不清楚具体考核办法内容，认可2018年绩效工资已经发放4853．96元。

刘奇男主张报销款是其被调岗到北京工作后每天以报销款的形式发放80元奖金，故其在仲裁时以奖金的形式提出请求。京杭公司主张刘奇男自被临时派遣至北京期间，京杭公司系作为出差按每日80元的标准向其支付出差补贴，直至劳动合同终止。刘奇男提交了录音、报销款申报记录，京杭公司对录音的真实性不认可，称不清楚报销款申报记录的真实性。

双方均认可刘奇男每年享有7天年假，包含5天法定年休假，2天福利年休假，先休福利假再休法定年休假。刘奇男主张其2017年有2天法定年假未休、2018年有5天法定年休假未休，不清楚2019年应该有几天年假，其主张7天未休年休假工资。京杭公司主张刘奇男2017年休完全部年休假，2018年有5天法定年休假未休。刘奇男主张其有26天周六日加班，京杭公司不认可刘奇男主张的加班情况。刘奇男提交了微信记录、电子邮件，京杭公司对上述证据的真实性不认可。

刘奇男主张2019年1月29日公司的侯艳以书面形式向其发送通知书，但是内容模糊，其询问是否为解除通知，侯艳未答复，直到2019年2月19日侯艳答复其通知书就是解除通知。京杭公司主张2019年1月29日通过总部将解除通知当面送达给刘奇男，解除理由是其不同意调岗及旷工。通知书记载“对于你严重违约及违反规章制度等行为，公司决定按你自动离职处理。望你接到本通知后三日内到我部办理自动离职手续，同时办理相关工作移交”。

刘奇男以京杭公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁。劳动仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第13563号裁决书，裁决：1、京杭公司支付刘奇男2019年1月25日至2019年1月29日工资1172．41元；2、京杭公司支付刘奇男违法解除劳动关系的赔偿金110298．65元；3、京杭公司支付刘奇男2018年1月1日至2018年12月31日未休年假工资7244．57元；4、京杭公司为刘奇男出具解除劳动关系证明；5、驳回刘奇男其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，仲裁裁决京杭公司为刘奇男出具解除劳动关系证明，双方针对该项裁决内容均未起诉，一审法院予以确认。京杭公司未提交充分证据证明刘奇男不能胜任工作，亦未举证证明其调岗理由及范围具备合理性，故一审法院对京杭公司关于合理调岗的主张难以采信，采信刘奇男关于京杭公司违法解除劳动关系的主张。京杭公司向刘奇男出具的通知书中明确记载有要求刘奇男办理离职手续并进行工作交接，故一审法院采信京杭公司主张的劳动关系解除时间。刘奇男就其2019年1月29日之后的出勤情况未提交充分证据予以证明，故一审法院对其主张的出勤截止时间难以采信，一审法院采信2019年1月29日为刘奇男的出勤截止时间。对于刘奇男主张的2019年1月30日之后的工资一审法院不予支持。

双方提交的期限为2018年11月1日至2021年10月31日的劳动合同中未记载刘奇男的工资标准，刘奇男就其主张的工资标准提交了银行流水、完税证明、社保公积金明细、工资条等证据，故一审法院采信刘奇男主张的工资标准及离职前12个月平均工资标准。京杭公司应支付刘奇男2018年12月24日至2019年1月29日期间的工资差额，一审法院依法核算具体数额。京杭公司应支付刘奇男违法解除劳动关系赔偿金，刘奇男主张的数额不高于法律规定，一审法院予以支持。

京杭公司未就刘奇男未休年休假天数举证，一审法院采信刘奇男主张的标准，京杭公司应支付刘奇男未休年休假工资，一审法院依法核算具体数额。刘奇男就其主张的报销款提交了录音、报销款申报记录，京杭公司亦认可刘奇男自被临时派遣至北京期间，京杭公司按每日80元的标准向其支付出差补贴，故京杭公司应支付刘奇男2018年8月11日至2019年1月29日的报销款，一审法院根据刘奇男提交的证据核算具体数额。刘奇男就其主张的加班工资提交了微信记录、电子邮件，记载其确实存在加班，刘奇男未就其主张的加班工资数额提交充分证据，考虑到刘奇男的工作岗位性质及相关证据显示的内容，一审法院对于其主张的加班工资数额酌情确定。刘奇男未就其主张的绩效工资数额举证，故一审法院难以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：一、北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司于判决生效后七日内支付刘奇男二〇一八年十二月二十五日至二〇一九年一月二十九日工资差额7724．21元；二、北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司于判决生效后七日内支付刘奇男违法解除劳动关系的赔偿金147715．18元；三、北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司于判决生效后七日内支付刘奇男二〇一七年七月一日至二〇一八年十二月三十一日未休年休假工资13583．01元；四、北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司于判决生效后七日内支付刘奇男二〇一八年八月十一日至二〇一九年一月二十九日报销款13212元；五、北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司于判决生效后七日内支付刘奇男二〇一八年三月四日至二〇一八年九月二日的休息日加班工资15000元；六、北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司于判决生效后七日内为刘奇男出具解除劳动关系证明；七、驳回刘奇男的其他诉讼请求；八、驳回北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审期间，京杭公司提交刘奇男与其部门领导的邮件复印件两份，日期分别为2018年4月29日，6月21日，证明2018年法定的5天年休假及2天福利假刘奇男已经休完。刘奇男认可该邮件的真实性，不认可证明目的，称刘奇男提过休年假，但刘奇男休的是2017年的年假，未休2018年的年假。对此本院认为，京杭公司在一审期间对于刘奇男未休2018年5天年休假的事实不持异议，其虽然提交了刘奇男2018年的请假邮件，但仅从该邮件本身难以确定刘奇男所休年假系2017年或2018年年假，故对于京杭公司提交上述证据的证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

本案中，京杭公司上诉提出刘奇男在总部业绩考核持续末尾，被北京总部退回杭州后，京杭公司安排其去江西项目组工作，刘奇男接到调岗通知后未去江西工作同时也未到杭州分公司报到上班，持续旷工，京杭公司除了扣发旷工工资及午餐补贴外，其余工资按时发放，并未克扣，一审法院判决京杭公司支付刘奇男2018年12月25日至2019年1月29日的工资差额7724．21元无事实依据；判决京杭公司支付刘奇男违法解除劳动关系的赔偿金147715．18元，不符合事实和法律，京杭公司的行为符合合同约定，案涉劳动合同的终止应属于双方协商一致而终止，而非单方非法解除；退一步即便京杭公司是违法解除，刘奇男在仲裁期间提供的其在合同解除前的12个月工资收入银行流水显示，刘奇男的平均工资是12502．88元，一审认定的违法解除劳动合同赔偿金也与事实不符。对此本院认为，首先，京杭公司虽然主张刘奇男在北京总部不能胜任工作、考核末尾、故对其进行调岗，但其并未提交充分证据证明其主张成立，在其无法举证证明其调岗理由及范围具备合理性的情况下，刘奇男不接受无故调岗通知的行为不应认定为构成旷工，故京杭公司以此为由主张刘奇男构成自动离职，双方协商一致解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。京杭公司的行为构成违法解除劳动合同，应当承担相应的责任。其次，对于京杭公司是否应当支付刘奇男2018年12月25日至2019年1月29日的工资差额7724．21元及违法解除劳动合同的赔偿金标准问题，刘奇男就其主张的工资标准提交了银行流水、完税证明、社保公积金明细、工资条等证据，京沪公司虽不认可刘奇男主张的工资标准，但并未提交充分的相反证据，且京杭公司亦未提交充分证据证明其扣发刘奇男旷工工资及午餐补贴的合理性，故一审院采信刘奇男主张的工资标准及离职前12个月平均工资的标准，并无不当。京杭公司的该项上诉主张，缺乏充分证据支持，本院不予采信。

京杭公司上诉提出一审判决京杭公司支付刘奇男2017年7月1日至2018年12月31日未休年休假工资13583．01元与事实不符。2017年7月1日至2018年12月31日刘奇男除了2018年度2天的福利假没有休完，法定年休假已全部用完。一审判决支付年休假工资13583．01元与事实不符。对此本院认为，京杭公司虽然在二审期间提交了刘奇男2018年提请请假的电子邮件，但刘奇男主张该请假系休的2017年年假，再结合京杭公司在一审庭审期间对于刘奇男未休2018年5天年休假的事实多次作出确认，及刘奇男一审期间提交的关于假期查询的电子邮件的回复内容显示来看，截至2018年8月24日，京杭公司工作人员依然答复刘奇男有7天年休假未休，且在年休假旁括号内注明2019/6/30，该邮件内容亦可以侧面印证京杭公司应当确实存在安排员工跨年休息年休假的情形。虽然京杭公司不认可刘奇男提交上述邮件的真实性，但该份证据与京杭公司自行提交的电子邮件的部分内容亦可相互印证，故在京杭公司并未提交充分相反证据的情况下，对于京杭公司二审反言提出的刘奇男已经完成2018年全部休假的主张，本院不予采信。

京杭公司上诉还提出刘奇男被总部退回杭州分公司后既未去江西项目组上班也未到杭州报到，按公司的制度规定不享有80元的出差补贴，且公司给予去北京的80元补贴仅仅给予的是工作日的补贴，不包括节假日，故一审法院判决的京杭公司应当支付报销款13212元有误；刘奇男提供的微信聊天记录不能证明刘奇男确实是去加班的事实，其次，劳动合同明确约定，计报酬的加班需要有公司层面的书面通知，同时为了完成工作任务、考核指标等职责范围内的工作而自愿延长工作的不视为加班，即便存在加班，那么加班工资的金额也应该按每月8500元的基本工资为基数计算，一审判决支付15000元加班费缺乏事实依据。对此本院认为，首先，对于京杭公司对刘奇男的调岗安排的合理性问题已在前文中予以论述，故京杭公司以此为由扣除刘奇男的出差补贴缺乏合理依据，京杭公司主张依照公司管理制度仅对工作日作出补贴，不包含节假日，但其并未提交充分的证据证明其该项主张成立及刘奇男对此规定明确知情，故一审法院判决京杭公司支付刘奇男2018年8月11日至2019年1月29日的报销款13212元，并无不当，本院予以支持。其次，关于刘奇男的加班工资问题，刘奇男就其主张的加班工资已经向法院提交了微信记录、电子邮件等证据材料，证实其确实存在加班的事实，京杭公司虽否认刘奇男加班的事实成立，但并未提交充分的相反证据；其以公司内部管理规定加班需经审批为由主张不应当支付刘奇男加班工资，亦明显缺乏合理依据；另，对于加班工资的计算依据法律有明确规定，刘奇男的工资标准问题亦在前文中作出了明确认定，故京杭公司要求按照每月基本工资8500元作为基数计算，明显于法无据，综上，对于京杭公司关于加班工资的上诉意见，本院均不予采信。

京杭公司上诉还提出一审判决京杭公司向刘奇男出具解除劳动关系证明与事实不符。京杭公司已经履行了开具离职证明的义务，而是刘奇男拒绝受领，现一审法院在京杭公司已经开具离职证明履行了义务情况下，仍然判令京杭公司出具解除劳动关系的证明，显然是错误的。对此本院认为，京杭公司在仲裁机关裁定其为刘奇男出具解除劳动关系证明后，并未对此提出起诉，应当视为其服从该项仲裁结果，故一审法院对该事实直接做出认定并无不当；另，京杭公司出具的解除劳动关系的证明内容亦明显与客观事实不一致，故刘奇男要求其重新出具解除劳动关系证明，并无不当。故对于京杭公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。

综上所述，京杭公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京京杭天丽科技有限公司杭州分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　茵

审 判 员　　田　璐

审 判 员　　李　淼

二〇二一年二月二十三日

法官助理　　沈　力

法官助理　　闫韦韦

书 记 员　　张晓华