赵海生与北京汉能开发建设有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：赵海生，男，1962年6月8日出生，汉族，住上海市闵行区。

委托诉讼代理人：高战胜，北京京宁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京汉能开发建设有限公司，住所地北京市怀柔区开放东路********。

法定代表人：王汉涛，经理。

委托诉讼代理人：陈志胜，男，北京汉能开发建设有限公司职员。

上诉人赵海生因与被上诉人北京汉能开发建设有限公司（以下简称汉能公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。，本案现已审理终结。

赵海生上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方劳动合同履行至合同终止日期及支付赵海生2018年11月1日至2019年7月15日期间的工资337500元；诉讼费由汉能公司负担。事实和理由：赵海生认为一审判决支持赵海生继续履行合同的请求，但认定2020年1月31日劳动合同解除不妥。赵海生与汉能公司并签订了三年的固定期限劳动合同，时间自2017年10月30日至2020年10月29日，工作期间工资为每月45000元。2018年11月15日，赵海生突然收到汉能公司《解除劳动合同通知书》，通知公司将于2018年11月30日与本人解除劳动合同，未支付任何补偿。赵海生认为2020年2月1日起赵海生担任上海惠得勋热能设备有限公司法定代表人并不构成重新就业，只是赵海生作为股东的公司的职务安排。赵海生一直在努力继续履行原劳动合同，直到2020年5月底无奈才在上海惠得勋公司补交了社保，但这只是为了解决社保连续的问题。因为社保中断缴纳超过六个月就无法再续保了，赵海生快退休了，不敢把社保断缴会影响退休金，因此缴纳社保的基数是按4000元的最低缴费工资缴纳的；上海惠得勋热能设备有限公司是我和女儿的家族企业，因此这4000元工资实际上也是赵海生自己承担的；而且相对于45000元的原工资来说，这显然不足以弥补赵海生的损失。一审判决将赵海生为了补救社保中断而在家族企业补缴社保的行为认定为已经重新就业，显然不妥。为维护赵海生的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法撤销一审判决，驳回汉能公司的诉讼请求。

汉能公司经本院合法传唤，未到庭，亦未提交书面意见。

汉能公司向一审法院起诉请求：1.汉能公司无须支付赵海生2018年11月1日至2019年7月15日期间的工资337500元；2.请求法院判决汉能公司无须继续履行与赵海生的劳动合同。

一审法院认定事实：

一、劳动仲裁情况

赵海生就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年11月11日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字［2019］第25189号裁决书，裁决：一、汉能公司继续履行与赵海生的劳动合同；二、汉能公司支付赵海生2018年11月1日至2019年7月15日工资损失337500元。

二、劳动关系情况

1.入职时间：2017年10月30日。

2.劳动合同期限：2017年10月30日至2020年10月29日。

3.月工资标准：45000元。

4.支付周期及支付方式：每月上旬发放上个月整月工资；银行转账。

5.劳动者实际出勤至：2018年11月30日。

6.用人单位实际支付工资至：2018年11月30日。

7.劳动关系解除时间：2018年11月30日。

三、劳动关系解除

赵海生主张2018年11月15日未告知其解除原因，当面通知与其解除劳动关系，未支付经济补偿金，主张违法解除劳动关系，要求继续履行劳动合同。汉能公司主张2018年10月15日电话通知赵海生在昆明项目取消，客观情形发生变化，让其回北京办理离职手续，2018年11月15日赵海生办理离职手续，但未提交赵海生办理离职手续的相关证据。汉能公司提交2019年10月8日《关于征求解散金开能公司意见的函》，赵海生庭审中主张2018年11月已违法解除劳动关系，但该份证据为2019年10月，解除时间与解除事实存在矛盾。汉能公司主张上海惠得勋热能设备公司（以下简称惠得公司）2004年11月公司注册成立，即日起赵海生担任该公司法定代表人，也是该公司股东，2017年11月8日该公司法定代表人变更，赵海生不再担任公司法定代表人，但仍然担任股东，2019年2月1日赵海生又担任该公司法定代表人，2019年5月开始给他补缴从2018年8月至2019年4月期间社会保险，从个人所得税缴费记录单显示2019年赵海生每月工资4000元。赵海生对上述情况认可，但主张为了缴纳社会保险才补缴个人所得税，只是为了方便惠得公司给赵海生缴纳社会保险。

一审法院认为，汉能公司主张因昆明项目取消，于2018年11月15日与赵海生解除劳动关系，但其提交的《关于征求解散金开能公司意见的函》仅能显示为2019年项目状态，而且双方在劳动合同中并未明确约定工作内容为昆明项目，且在双方劳动关系解除时汉能公司亦未支付赵海生解除劳动关系经济补偿金，现赵海生主张汉能公司解除行为违法，要求继续履行劳动合同，一审法院予以支持。但赵海生自2019年2月1日又担任惠得公司法定代表人，且个人所得税及社会保险均能予以证明，故赵海生与汉能公司劳动关系于2019年1月31日解除。综上，汉能公司应当支付赵海生2018年12月1日至2019年1月31日工资损失90000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，判决：一、汉能公司于判决生效后七日内继续履行与赵海生的劳动合同，于二〇一九年一月三十一日解除；二、汉能公司于判决生效后七日内支付赵海生二〇一八年十二月一日至二〇一九年一月三十一日工资损失90000元；三、驳回汉能公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汉能公司与赵海生就2018年11月15日的解除行为系违法解除，均未提出异议，故本院对于劳动关系解除行为的性质亦不持异议。赵海生有权要求继续履行劳动合同。但是，赵海生认可自2019年2月1日起已在案外公司担任法定代表人职务，且后续亦在该公司缴纳个税和社会保险，因此赵海生以行为表明双方无法继续履行劳动合同至合同约定终止日期，故赵海生要求继续履行劳动合同的上诉请求，本院难以支持。一审法院根据赵海生在案外公司任职及缴纳社会保险等情况，判定汉能公司与赵海生的劳动关系于2019年2月1日解除，汉能公司应支付赵海生2018年12月1日至2019年1月31日工资损失90000元，处理并无不当，本院不持异议。

综上所述，赵海生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由赵海生负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓青菁

审 判 员　高　贵

审 判 员　张清波

二〇二一年二月八日

法官助理　付　哲

书 记 员　张好好