泰安优创网络科技有限公司与周冬雨网络侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：泰安优创网络科技有限公司，住所地山东省泰安市开发区南天门大街中段中国泰山高端人才创业基地。

法定代表人：刘闯，董事长。

被上诉人（原审原告）：周冬雨，女，1991年12月27日出生，汉族，演员，住北京市海淀区**北京电影学院。

委托诉讼代理人：夏雨，北京咏歌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡振，北京咏歌律师事务所律师。

上诉人泰安优创网络科技有限公司（以下简称泰安优创公司）因与被上诉人周冬雨网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初36047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人泰安优创公司的法定代表人刘闯，被上诉人周冬雨的委托诉讼代理人夏雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰安优创公司上诉请求：1.撤销一审判决书的第一判项、第二判项，应减判为上诉人赔偿经济损失1万元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案文章均系上诉人就被上诉人的妆容、专业形象等进行的正面、积极的讨论和宣传，并没有任何毁损、玷污、丑化和歪曲其公众形象的字眼，亦没有对被上诉人造成任何不良影响，反而对被上诉人的公众形象形成正面影响，扩大被上诉人的影响力，因此，一审法院判决由被上诉人向上诉人赔礼道歉认定不当；2.一审法院判决赔偿数额过高。涉案公众号无实际盈利，涉案文章亦没有给上诉人带来实际盈利。被上诉人提交的部分文章不含任何盈利性内容，非以盈利为目的，不构成侵犯肖像权，且被上诉人未提供直接证据证明上诉人的盈利所得，应从低认定赔偿数额，改判为赔偿1万元。综上，一审法院判决由被上诉人向上诉人道歉并无事实依据，且判定赔偿数额过高，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人周冬雨辩称：认可一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

周冬雨向一审法院起诉请求：1.判令泰安优创公司立即停止侵权；2.在其运营的微信公众号发布文章向周冬雨公开道歉；3.赔偿周冬雨经济损失500000元。诉讼过程中，周冬雨撤回了第1项诉讼请求。

一审法院认定事实：周冬雨系影视演员，享有一定知名度。涉案微信公众号“指南”发布了标题为《从土味小黄鸭到白天鹅女神，周冬雨究竟对自己的脸做了什么？》《娱乐圈敢这么“欺负”周冬雨的，也就只有她了》《撩男神必杀技！get到周冬雨的化妆小心机，秒变大众初恋脸！！》《别穿大衣了！今年流行羊羔毛外套，周冬雨、倪妮都抢着穿！》《谁说国产没好货？这个国货口碑比SK-Ⅱ都好团购》《这5个好看不撞款的耳饰品牌，杨超越、宋茜都在戴》《单眼皮女生的颜值有多高？看刘雯、金高银就知道了》《佟丽娅惊艳亮相春晚，而我只注意到了她的口红》《[少女感]过时了，2020年公认美女类型是这样…》《艳压杨幂，吊打钟楚曦，2019年度最会穿女明星竟然是她？》《五官平平的女生如何快速变美？节前看这篇就赢了》《热巴照搬Jennie造型被吐槽？这是得罪化妆师了吧》《为什么瘦了20斤的我，看起来还是比别人胖？》《秋冬没了它，穿什么都白搭》《内双肿眼皮有救了，这样做眼睛放大两倍》《别再穿T恤了！今夏最火的“老爹衫”，时髦百搭还显瘦》《网红脸真的看腻了，“氛围美人”才耐看高级》《丑丑丑！淘宝这6款衣服真的low爆了！》《抢破头了！ZARA、优衣库新品3折！错过等一年！！》《套花呗也要买的神器，把整个美容院都搬回家！》《淘宝上最显白的20件衣服，比吃10吨美白丸还管用！！》《盘点ins时尚博主最爱的12条裤子，上身秒变长腿小野猫！！》《私藏淘宝耳饰店铺！最低居然不到10块钱？》等文章，其中使用了载有周冬雨肖像的照片数张，部分文章中含有商品链接信息。另查明，涉案微信公众号“指南”认证主体为泰安优创公司。上述事实有周冬雨提交的IP360取证数据保全证书及当事人陈述在案佐证。泰安优创公司提交后台收入截图等证据，拟证明泰安优创公司未从涉案文章及图片中营利。周冬雨不认可其真实性。再查，周冬雨与泰安优创公司无形象代言合同关系，泰安优创公司在使用周冬雨姓名、肖像照之前未取得周冬雨同意。因泰安优创公司已删除涉案侵权链接，周冬雨遂撤回要求泰安优创公司立即停止侵权行为的诉讼请求，一审法院对此不持异议，依法予以确认。

一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。泰安优创公司未经周冬雨许可，在其运营的微信公众号中使用带有周冬雨肖像的图片，并配有广告宣传内容。泰安优创公司的行为具有营利性，已经构成了对周冬雨肖像权的侵犯。泰安优创公司辩称其未从涉案文章及肖像中获利，但提交的证据无法证明其主张，故对该项答辩意见，一审法院不予采信。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。周冬雨要求泰安优创公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，但具体道歉内容及方式由一审法院综合考虑泰安优创公司侵权行为影响范围予以确定。对于周冬雨要求赔偿经济损失的诉讼请求，考虑到周冬雨具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，故泰安优创公司应对其侵犯周冬雨肖像权的行为承担赔偿经济损失的责任。周冬雨未能充分举证证明其具体经济损失数额或泰安优创公司的违法所得，故一审法院将综合考虑周冬雨肖像的经济价值、泰安优创公司使用照片的时间、数量、主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定经济损失的金额。一审法院判决如下：一、泰安优创网络科技有限公司在其运营的微信公众号首页连续二十四小时登载致歉声明，向周冬雨赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由泰安优创网络科技有限公司负担；二、泰安优创网络科技有限公司赔偿周冬雨经济损失100000元；三、驳回周冬雨其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。本案中，泰安优创公司系依法成立的商业公司，周冬雨作为具有一定知名度的演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值。泰安优创公司未经周冬雨许可擅自在自己的公众号文章中使用周冬雨的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容，进行商业性宣传，构成对周冬雨肖像权的侵犯，一审认定泰安优创公司侵权并无不当。关于赔礼道歉的方式和赔偿数额，鉴于双方均未提交损失和获利数额的具体证据，一审法院考虑了周冬雨的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权行为的方式、侵权时间、造成的损害后果和影响等因素，酌情确定的致歉方式及赔偿数额并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，泰安优创公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由泰安优创网络科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　张勤缘

二〇二一年三月十九日

法官助理　张兆琪

书 记 员　秦　爽