沈阳奥卡丽斯商贸有限公司与王鸥网络侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：沈阳奥卡丽斯商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市棋盘山开发区高坎镇旧站街**。

法定代表人：刘博，总经理。

委托诉讼代理人：曹丽敏，辽宁青安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王鸥，女，1982年10月28日出生，汉族，上海王鸥影视文化工作室演员，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：刘亚姣，北京星权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方珊珊，北京星权律师事务所律师。

上诉人沈阳奥卡丽斯商贸有限公司（以下简称沈阳奥卡丽斯公司）因与被上诉人王鸥网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初18232号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎依法独任进行了审理。上诉人沈阳奥卡丽斯公司的委托诉讼代理人曹丽敏及被上诉人的委托诉讼代理人刘亚姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沈阳奥卡丽斯公司上诉请求：撤销一审判决第二项内容，改判或者发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：我公司并非以营利为目的使用王鸥的肖像照片，而出于有明星使用自己销售商品的欣喜和展示商品使用方法的目的而使用，且我公司未因此获利，王鸥也未举证证明因侵权行为遭受的损失，对于我公司未经许可使用王鸥的视频一事，我公司深表歉意，但一审法院判决我公司赔偿王鸥的经济损失的金额过高。

王鸥辩称，一审判决经济损失的数额合理，该公司对我肖像照片使用的行为，属于典型的商业性使用，具有营利目的，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回沈阳奥卡丽斯公司的上诉，维持原判。

王鸥向一审法院起诉请求：1．判令沈阳奥卡丽斯公司在全国公开发行的报纸《人民法院报》、涉案天猫店铺首页显著位置向我公开赔礼道歉；2．判令沈阳奥卡丽斯公司向我赔偿经济损失40万元、维权合理开支3000元。

一审法院认定事实：王鸥提交了百度百科网页截图，以证明其在演艺领域的知名度及其肖像的商业价值。沈阳奥卡丽斯公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。关于侵权事实，沈阳奥卡丽斯公司认可在其经营的天猫店铺“奥卡丽斯沈阳专卖店”中使用了王鸥的肖像。王鸥提交其与案外第三方签署的《小红书推广合作协议》，证明其受到的经济损失。沈阳奥卡丽斯公司不认可该证据。沈阳奥卡丽斯公司提交了淘宝短视频后台上传记录以证明涉案视频于2019年7月16日发布，王鸥认可该证据。沈阳奥卡丽斯公司为证明未利用王鸥肖像进行获利提交：淘宝店铺销售记录、小微企业名录查询、企业所得税申报表。王鸥认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。沈阳奥卡丽斯公司提交王鸥小红书视频以证明涉案视频系王鸥自行录制。王鸥认可该证据的真实性但不认可证明目的，主张沈阳奥卡丽斯公司不应利用该视频进行商业宣传。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，均应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。公民的肖像权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，沈阳奥卡丽斯公司在经营的天猫店铺中使用了王鸥肖像照片，结合沈阳奥卡丽斯公司的经营范围，可以认定沈阳奥卡丽斯公司使用王鸥肖像照片的行为属于商业使用，现该公司未经王鸥同意使用其肖像照片，构成对王鸥肖像权的侵犯。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现王鸥要求沈阳奥卡丽斯公司赔礼道歉于法有据，但该公司承担责任的形式应当与侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，人民法院将综合考虑该公司使用王鸥肖像的形式和范围，将依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，王鸥作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，沈阳奥卡丽斯公司对王鸥肖像权的侵犯，必然导致王鸥肖像中包含的经济性利益受损。法院综合考虑王鸥的职业身份、沈阳奥卡丽斯公司的经营性质及其使用王鸥肖像的具体情节后，对王鸥该项诉讼请求酌情处理。关于维权成本，王鸥未就该项主张提供相应证据，故依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”之规定，同时考虑到本案中确有律师参与诉讼及取证的相关事实，王鸥所提该项主张将一并在经济损失一节酌情考虑。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内被告沈阳奥卡丽斯商贸有限公司在天猫店铺“奥卡丽斯沈阳专卖店”显著位置连续96小时刊登致歉声明，向原告王鸥公开致歉（声明内容须在本判决生效之日起七日内送法院审核，逾期不履行，法院将根据原告王鸥的申请依法公开本判决主要内容，费用由被告沈阳奥卡丽斯商贸有限公司负担）；二、自本判决生效之日起七日内被告沈阳奥卡丽斯商贸有限公司赔偿原告王鸥经济损失（含合理开支在内）50000元；三、驳回原告王鸥的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用他人肖像；公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，鉴于王鸥提交的证据可以证明沈阳奥卡丽斯公司未经王鸥的许可在该公司经营的天猫店铺中使用了王鸥的肖像照片，该行为构成对王鸥的肖像权的侵害，故王鸥有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失；王鸥系演员，具有一定的知名度，其肖像亦具有一定商业价值，一审法院考虑沈阳奥卡丽斯公司使用王鸥肖像照片的形式、范围、沈阳奥卡丽斯公司的过错程度及侵权后果等因素后，判决沈阳奥卡丽斯公司向王鸥赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定沈阳奥卡丽斯公司赔偿王鸥经济损失的金额并无不当。综上所述，沈阳奥卡丽斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由沈阳奥卡丽斯商贸有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　王小虎

二〇二一年三月二十四日

法官助理　王远哲

书 记 员　马　欣