上海创赛科技有限公司与葛某网络侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：上海创赛科技有限公司，住所地上海市金山区吕巷镇南文街****。

法定代表人：林旭程，总经理。

被上诉人（原审原告）：葛某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，中华全国总工会文工团演员，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：范鸿雁，北京市大都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：母莹洁，北京市大都律师事务所实习律师。

上诉人上海创赛科技有限公司（以下简称上海创赛科技公司）因与被上诉人葛某网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初28576号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎依法独任开庭进行了审理。上诉人上海创赛科技公司的法定代表人林旭程及葛某的委托诉讼代理人范鸿雁、母莹洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海创赛科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回葛某的诉讼请求，并改判葛某承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由如下：一审判决认定事实不清。我公司在微信公众号上推送本案涉案文章，采用的系葛某在电视剧《我爱我家》中的剧照，“葛某躺”剧照在2016年被广泛流行使用，并非仅我公司使用，并且该图片系在互联网上下载，亦非我公司上传至互联网，我公司认为如果追责应当追究上传图片者的责任，而非我公司责任。涉案图片使用的系剧照形象，而非葛某本人形象，不应当认定为侵害葛某的肖像权。文章中并不存在与我公司经营业务相关内容，无任何盈利。一审判决赔偿数额过高。即使被认定侵犯葛某肖像权，情节也十分轻微，并不会给葛某造成任何不良后果和经济损失，也未歪曲葛某任何形象，葛某未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与我公司使用涉案肖像所获得的经济利益。本案的涉案文章浏览量仅184次，因此，一审判决我公司赔偿葛某金额过高；我公司认为葛某滥用权利，四年多后选择诉讼方式维权故意扩大了损失，具有获取不当利益的动机。综上，一审判决认定事实不清，判决赔偿数额过高，请求二审法院查清事实后予以改判。

葛某辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果合情合理，请求予以维持，驳回上海创赛科技公司的上诉请求。

葛某向一审法院起诉请求：1．判令上海创赛科技公司立即删除涉嫌侵权链接及侵权图片。2．判令上海创赛科技公司在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经我或我代理人确认，致歉版面不小于9.0cm＊14.0cm。3．判令上海创赛科技公司向我赔偿经济损失150000元、律师费1000元、通讯费100元、其他合理维权开支8900元，以上各项共计160000元。

一审法院认定事实如下：葛某系演员。涉案微信公众号“上海创赛科技”（微信号：×××）的账号主体为上海创赛科技公司。葛某提交微信公众号认证主体截图、涉案公众号文章截图、2020年4月22日申请IP360取证数据保全证书，以上证据显示：1．涉案公众号“上海创赛科技”于2016年7月12日发布了标题为《“葛某瘫”是种什么样的姿势》的文章，其中使用了葛某12张相似的葛某肖像照片；2．上述文章尾部有上海创赛科技公司的产品宣传内容。上海创赛科技公司为证明该文章的传播范围小、影响小，提交了涉案文章截图和后台数据页面截图，以上证据显示文章发布日期为2016年7月12日，截止至截图时浏览量共184次、点赞数为2次、“在看”数为零。为证明自身的知名度和商业价值，葛某提交自己百度百科截图。葛某主张律师费用，但未提交委托合同和相关票据。葛某主张通讯费与其它合理维权成本，但未提交证据。

一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，上海创赛科技公司在其微信公众号中使用葛某肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推介上海创赛科技公司微信公众号及相关产品，现上海创赛科技公司未提交证据证明其使用葛某的肖像取得了授权，一审法院认为上海创赛科技公司的行为侵犯了葛某的肖像权。关于上海创赛科技公司不认可葛某取证的内容，葛某采用IP360进行数据保全，经验证该保全内容真实，上海创赛科技公司未指出其不符合规定的具体部分，仅认为其不是公证取证不认可其真实性，一审法院不予采信。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于上海创赛科技公司确有侵犯肖像权的行为，应承担相应侵权责任。葛某要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但上海创赛科技公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于葛某经济损失的诉讼请求，一审法院认为，葛某作为影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与上海创赛科技公司使用涉案肖像所获得的经济利益，一审法院将结合葛某的知名度、上海创赛科技公司主观过错程度、使用葛某肖像的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定赔偿金额。关于葛某所主张的律师费，既未提交委托合同，也未提供律师费发票，不能证明就相关数额进行约定，也不能证明有实际支出或可能的支出，故一审法院不予支持。关于取证费，葛某未提交相关证据予以证明，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、上海创赛科技公司于判决生效之日起十日内在微信公众号“上海创赛科技”（微信号：×××）连续三日登载声明，向葛某赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不履行上述内容，一审法院将依据葛某的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由上海创赛科技公司负担；二、上海创赛科技公司于判决生效之日起十日内赔偿葛某经济损失18000元；三、驳回葛某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审审理中，双方当事人均未提交证据。我院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用他人肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，葛某提交的相关证据可证实上海创赛科技公司未经葛某许可以营利为目的在该公司微信公众号上使用了葛某的肖像，涉案肖像既涉及影视作品制作者的著作权，也涉及了演员的肖像权，故上海创赛科技公司的行为构成对葛某肖像权的侵害，应承担相应的侵权责任；一审法院考虑上海创赛科技公司使用葛某肖像的形式和范围、上海创赛科技公司的过错程度及侵权后果等因素后，判决上海创赛科技公司向葛某赔礼道歉的方式以及在法定范围内确定该公司赔偿葛某经济损失的金额并无不当。综上，上海创赛科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上海创赛科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　王小虎

二〇二一年二月九日

法官助理　王远哲

书 记 员　马　欣