第一铭医（北京）健康管理有限公司与关晓彤网络侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：第一铭医（北京）健康管理有限公司，住所地北京市门头沟区。

法定代表人：秦立川，执行董事。

委托诉讼代理人：高枫，北京市大都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：关晓彤，女，1997年9月17日出生，满族，上海关晓彤影视文化工作室演员，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：魏高涵，北京星权律师事务所律师。

上诉人第一铭医（北京）健康管理有限公司（以下简称第一铭医公司）因与被上诉人关晓彤网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初26289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人第一铭医公司的委托诉讼代理人高枫，被上诉人关晓彤的诉讼代理人魏高涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第一铭医公司上诉请求：1.请求依法撤销北京互联网法院（2020）京0491民初26289号民事判决，发回重审或依法改判，2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对“e名牙医”公众号是否属于营利性公众号的认定事实不清。第一铭医公司公众号“e名牙医”是宣传“牙齿健康、牙齿保护”非营利性公众号。其搭建的牙医信息共享平台，主要目的是服务于民、用之于民、方便于民，具有一定的公益性，该公众号并没有任何直接收费的功能也不存在向用户群体收取费用的意向。一审判决书第5页第4行至第10行确认的事实绕开或混淆了“e名牙医”公众号不具有营利性的真实属性，直接判决我司承担赔偿责任，该段事实认定不清。“e名牙医”只是宣传牙齿健康、牙齿保护的非营利性公众号，没有营利属性，依据法律规定，不以营利为目的、为公共利益使用肖像权人肖像的不承担赔偿责任。因此我司不应当向关晓彤承担赔偿责任。二、本案应当适用《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，一审法院未适用，因此一审法院属于适用法律错误。本案中“e名牙医”公众号引用的是关晓彤剧照，应当适用上述规定。三、一审法院判决我司经济损失赔偿金额过高，有明显对关晓彤予以偏袒之意。通过裁判文书网搜索发现，由北京市丰台区人民法院作出的关晓彤与河南金石地产有限公司肖像权纠纷一案[（2018）京0106民初21326号]，侵权人使用了关晓彤40张图片，最终判决侵权人支付30000元，平均每张750元，通过上述案例对比，人民法院在判决时应以法定赔偿额为基准，结合自由裁量权，公正、公允作出判决。因本案“e名牙医”公众号是非营利性公众号，依法不应当向关晓彤承担赔偿责任，但是一审判决赔偿标准明显过高，因此有明显对关晓彤予以偏袒之意。

关晓彤辩称，第一，第一铭医公司经营的微信公众号“e名牙医”是为宣传推广牙科医疗项目的营利性公众号，第一铭医公司侵犯关晓彤肖像权事实清楚、证据充分，一审法院认定第一铭医公司推广的内容和信息具有明显的营销推广目的事实清楚、证据充分。涉案微信公众号发布的涉案侵权文章主要从关晓彤戴牙套引入，进而对其销售牙齿隐形矫正项目进行宣传并附有第一铭医公司联系方式等信息。第一铭医公司在其一审答辩状中自认其十分清楚未经许可使用剧照系侵犯肖像权的一种方式，但涉案微信公众号仍使用大量明星肖像照片为其文章宣传、引流，第一铭医公司系故意侵权，一方面明知擅自使用肖像权人肖像用于商业宣传系侵权行为，另一方面第一铭医公司希望将其营利活动狡辩为社会公共利益逃避责任，其侵权之故意及恶意十分明显，第一铭医公司应承担相应的侵权责任。第二，本案属于肖像权纠纷，并非涉及知识产权相关纠纷，一审法院不予采信第一铭医公司要求采用《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，认定事实清楚、适用法律正确。本案并非侵害著作权、商标权及不正当竞争案件，不应当适用上述规范性文件，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。第三，关于经济损失赔偿金额，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，关晓彤所涉相类似案件参考判例汇总如下：（1）（2017）京0106民初17612号，赔偿经济损失30000元、公证费1200元，（2）（2018）京0106民初21301号，赔偿经济损失30000元。关晓彤在国内具有较高知名度，通过肖像价值获得收益是关晓彤收入之一，而第一铭医公司在未经关晓彤许可下擅自使用关晓彤肖像进行商业宣传，对关晓彤肖像进行了随意的滥用，造成了不利影响。综上，请二审法院驳回第一铭医公司的上诉请求。

关晓彤向一审法院起诉请求：1.判令第一铭医公司在全国公开发行的报纸和其官方微信公众号上向关晓彤公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括本案判决书案号及涉嫌侵犯关晓彤肖像权的具体情节，报纸致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm（名片大小），微信致歉不少于30日；2.判令第一铭医公司向关晓彤赔偿经济损失100000元，维权成本合理开支2000元，以上两项共计102000元；3.由第一铭医公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：关晓彤系知名演员。2019年9月16日，关晓彤代理人申请证据保全，司法联盟链legalXchain区块链系统签发的IP360取证数据保全证书显示：第一铭医公司系微信公众号“e名牙医”（微信号×××）的账号主体；涉案公众号于2017年10月11日发布标题为《给大家介绍一下，这是他女朋友...关晓彤...戴的牙套》的文章，使用了关晓彤6张肖像作为配图，文章中载有产品介绍信息、广告宣传语、联系方式、微信公众号二维码等商业宣传内容。为证明第一铭医公司使用的涉案图片确系关晓彤本人照片、关晓彤的知名度、影响力及其肖像具有相当的商业价值，关晓彤提交百度百科打印件一组。关晓彤未就其主张的维权成本等合理开支提供相应的证据。

一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据关晓彤提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与关晓彤肖像的同一性。第一铭医公司未经关晓彤许可，在其微信公众号发布的文章中使用了关晓彤的肖像，且文章内容与配图中有大量关于牙齿矫正等内容的介绍以及相关的推广内容和信息，均有明显的营销和推广目的，现第一铭医公司未提交证据证明其使用关晓彤的肖像取得了授权，故一审法院认为第一铭医公司的行为侵犯了关晓彤的肖像权，应承担相应的侵权责任，对其主张的不具有营利目的的辩解意见，一审法院不予采信。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于第一铭医公司已经删除涉案内容，一审法院不再进行处理。关晓彤要求第一铭医公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但第一铭医公司赔礼道歉的方式应与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，关晓彤作为艺人其肖像具有一定商业价值，但其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与第一铭医公司使用涉案图片所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑关晓彤的知名度、第一铭医公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、涉案公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。本案为涉及肖像权的网络侵权责任纠纷，第一铭医公司援引的《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》不适用本案，对其关于损失计算的辩解意见不予采信。关于维权成本等合理开支，关晓彤未提供相应证据，一审法院不予支持。据此一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，第一铭医（北京）健康管理有限公司在涉案微信公众号中连续二日登载声明，向关晓彤赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据关晓彤的申请，在一家全国公开发行的报纸上刊登判决书主要内容，刊登费用由第一铭医（北京）健康管理有限公司负担）；二、自本判决生效之日起十日内，第一铭医（北京）健康管理有限公司赔偿关晓彤经济损失12000元；三、驳回关晓彤的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间双方当事人对涉案公众号用途存在争议，本院当庭勘验“e名牙医”微信公众号的相关信息，微信公众号注册主体为第一铭医公司，进入公众号页面显示“消息”“视频”“服务”三个子栏目，点击“服务”可见“就诊预约”“热门产品”“服务中心”等相关链接，第一铭医公司主张涉案公众号仅提供检索机构和价目展示与本院当庭勘验的事实不符。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，且本案审理时侵权行为已经停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一是第一铭医公司是否侵害关晓彤的肖像权；二是一审法院判决确定第一铭医公司承担的经济损失金额是否合理。关于争议焦点一，本院认为，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像，第一铭医公司未取得关晓彤授权在其微信公众号涉案文章中使用了关晓彤的肖像，涉案文章与第一铭医公司的主营业务密切相关，第一铭医公司的行为意在利用关晓彤的知名度，增加关注，宣传其主营业务，一审法院认定第一铭医公司营利性使用关晓彤的肖像并承担相应的侵权责任，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。经审查，一审法院根据本案具体的情况在综合考虑关晓彤的知名度、第一铭医公司的过错程度、权利人肖像被使用的方式、范围、用途等因素，对第一铭医公司应当赔偿关晓彤的经济损失及确有必要的维权成本酌情确定为12000元，并无明显不当。对于第一铭医公司认为微信公众号不具有营利性，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定不构成侵权，第一铭医公司的行为属于为公共利益使用他人肖像，虽未经授权但属于《中华人民共和国民法典》第一千零二十条规定的合理使用的上诉理由，本院认为，第一铭医公司以同一行为按照新旧法律交替适用以免除侵权责任的理由违反法律溯及力的相关规定，本院不予采纳。对于第一铭医公司认为对侵犯肖像权的行为应当采用《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》确定赔偿金额的主张，本院认为，该理由属于对司法政策的曲解，本院不予支持。

综上所述，第一铭医（北京）健康管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由第一铭医（北京）健康管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　张勤缘

二〇二一年三月十五日

法官助理　杨宗腾

书 记 员　盛　阳