广州保税区西黛国际化妆品有限公司与许晴网络侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：广州保税区西黛国际化妆品有限公司，住所地广东省广州保税区广保大道****。

法定代表人：何毅彬，董事兼经理。

委托诉讼代理人：劳青，女，公司员工。

被上诉人（原审原告）：许晴，女，1969年1月22日出生，土家族，演员，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：侯菲，北京京航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王金桃，北京京航律师事务所实习律师。

上诉人广州保税区西黛国际化妆品有限公司（以下简称西黛化妆品公司）因与被上诉人许晴网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初33877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人西黛化妆品公司的委托诉讼代理人劳青，被上诉人许晴的委托诉讼代理人侯菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西黛化妆品公司上诉请求：撤销原审法院第二项判决，改判上诉人向被上诉人赔偿经济损失人民币10000元整，致歉以书面形式致歉。事实和理由：一审判决书中指出被上诉人未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与上诉人使用涉案肖像所获得的经济利益，故一审法院以认定案件性质、过错程度、使用许晴肖像的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素自由裁量确定赔偿金额。法院应考虑目前微小企业经营困难等市场环境因素，上诉人由于财务状况恶劣，赔偿金额对公司来说是个沉重打击，请二审法院酌情考量减轻判决。

被上诉人许晴辩称：上诉人的侵权行为已经造成了被上诉人的损失，一审判决酌定的金额已经很低了。关于上诉人说的财务状况我方不予认可，财务状况恶劣不是对侵权行为不予赔偿或者是要求免除赔偿的理由。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

许晴向一审法院起诉请求：1.判令西黛化妆品公司在全国公开发行的报纸上及涉案微信平台上向许晴公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉时间不少于30日；2.判令西黛化妆品公司向许晴赔偿经济损失120000元，维权成本合理开支3000元（公证费800元与律师费2200元），以上各项共计123000元。

一审法院认定事实：许晴系具有较高知名度的演员。西黛化妆品公司是一家以销售化妆品、护肤品为经营范围的有限责任公司，系微信公众号“CITE西黛”（微信号：×××）账号主体。西黛化妆品公司于2019年3月22日重新注册微信公众号“西黛3A女人”（微信号：×××）。许晴于2018年8月27日向北京市方正公证处申请证据保全，该公证处于2018年9月3日出具的（2018）京方正内民证字第11165号公证书附取证页面截图，显示：2018年7月18日微信公众号“CITE西黛”中发布了名为《看了〈邪不压正〉，我发现年近50的许晴才是美到吸睛～》的文章，其中有6张许晴肖像照片，其中两张相似度较高，部分照片清晰度不高，文中附有大量西黛化妆品公司线雕项目的商业宣传内容。西黛化妆品公司公众号后台截图，显示：从2018年7月1日至2018年7月31日、2019年3月1日至2019年3月31日、2019年4月1日至2019年4月30日已群发内容未显示涉案文章。图文素材最早一篇时间为2019年3月26日。许晴主张公证费，并提交了面额800元的发票。许晴主张律师费，未提交相关的合同和票据。微信公众号“CITE西黛”已不存在。以上事实，有许晴提交的百度百科、公众号认证信息截图、公证书附取证页面截图、公证费发票，西黛化妆品公司提交的微信公众号后台截图以及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。根据许晴提交的证据及其身份材料，能够证明涉案图片与许晴肖像的同一性。西黛化妆品公司在其官方微信公众号中使用多幅许晴肖像图片吸引相关公众关注、阅读，推介西黛化妆品公司服务，具有商业使用性质，现西黛化妆品公司未提交证据证明其使用许晴的肖像取得了授权，故一审法院认为西黛化妆品公司的行为侵犯了许晴的肖像权。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于西黛化妆品公司确有侵犯肖像权的行为，应承担相应侵权责任。许晴要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但西黛化妆品公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，鉴于发布涉案文章的微信公众号已不存在，西黛化妆品公司于2019年3月22日重新注册新的微信公众号，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于许晴经济损失的诉讼请求，一审法院认为许晴作为知名影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与西黛化妆品公司使用涉案肖像所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑许晴的知名度、西黛化妆品公司的过错程度、使用许晴肖像的数量、时间、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于许晴所主张的律师费，既未提交委托合同，也未提供律师费发票，不能证明就相关数额进行约定，也不能证明有实际支出或可能的支出，故一审法院不予支持。关于许晴所主张的公证费，提交相应的发票，故一审法院予以支持。一审法院判决如下：一、广州保税区西黛国际化妆品有限公司在微信公众号“西黛3A女人”（微信号：×××）连续72小时登载致歉声明，向许晴赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不履行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由广州保税区西黛国际化妆品有限公司负担；二、广州保税区西黛国际化妆品有限公司赔偿许晴经济损失15000元及公证费800元；三、驳回许晴的其他诉讼请求。

本院二审期间，西黛化妆品公司提交了1份损益表，拟证明公司经营情况不好，偿还能力有限。被上诉人否认该损益表的真实性、合法性、关联性，认为此损益表是上诉人单方制作的，这不是一个合法的证据形式，对证明目的亦不认可。对该份证据的真实性本院不予认可，故对此证据不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。本案中，被上诉人作为具有一定知名度的演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及推介其服务项目，具有商业使用性质，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院考虑了许晴的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权行为的方式、侵权时间、造成的损害后果和影响等因素，酌情确定的数额并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由广州保税区西黛国际化妆品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　张勤缘

二〇二一年三月十二日

法官助理　张兆琪

书 记 员　盛　阳