陆剑成、王璧涛等非法经营罪二审刑事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

刑 事 判 决 书

（2021）新40刑终6号

原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）伊宁市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陆剑成，男，1987年6月10日生，汉族，高中文化，机械技术员，户籍所在地广东省中山市，捕前住广东省珠海市。2019年11月19日因涉嫌非法经营被新疆伊宁市公安局网上追逃，同日被广东省中山市公安局坦洲分局抓获，临时羁押于广州市第三看守所，同年12月5日被新疆伊宁市公安局刑事拘留，12月26日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆伊宁市看守所。

辩护人周利利，新疆赛德律师事务所律师。

辩护人李琰，新疆赛德律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）王璧涛，男，1989年12月9日生，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地广东省揭阳市，捕前住广东省深圳市龙华区。2019年11月12日因涉嫌非法经营被新疆伊宁市公安局网上追逃，当日被深圳市公安局龙城派出所抓获，临时羁押于深圳市宝安区看守所，同年12月5日被新疆伊宁市公安局刑事拘留，12月26日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆伊宁市看守所。

辩护人李军，新疆同济律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）姚煜河，男，1986年10月10日生，汉族，中专文化，个体工商户，户籍所在地广东省广州市，住广东省东莞市。2019年11月22日因涉嫌非法经营被新疆伊宁市公安局网上追逃，当日被广东省东莞市公安局松山湖分局红棉派出所抓获，临时羁押于东莞市看守所，同年12月5日被新疆伊宁市公安局刑事拘留，12月26日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆伊宁市看守所。

辩护人彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。

新疆伊宁市人民法院审理新疆伊宁市人民检察院指控原审被告人陆剑成、王璧涛、姚煜河犯非法经营罪一案，于2020年11月19日作出（2020）新4002刑初605号刑事判决，原审被告人陆剑成、王璧涛、姚煜河不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2019年7月31日至8月23日期间，被告人陆剑成妻哥陈某（在逃）在国外或港澳根据国内“小众”需要组织货源，安排雪茄烟进入新疆霍尔果斯市口岸中哈合作区。雪茄烟到达国内后，由李某1（另案处理）组织背包客前往谢琨经营的“香港光辉名品店”仓库，以数次进出口岸，积少成多的方式，把事先备好的雪茄烟带出口岸，每带出1盒雪茄烟，李某1向背包客支付20元“好处费”。在此期间，被告人陆剑成共同参与非法经营国外雪茄烟，由李某1从新疆发货，被告人陆剑成以其自己的名义与被告人王璧涛进行转售，被告人王璧涛再转售给其他人。被告人姚煜河也多次从李某1处购买雪茄烟进行转售。具体事实如下：

一、2019年8月，被告人陆剑成在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，通过微信向被告人王璧涛非法销售外国雪茄烟，并通过李某1（另案处理）以物流快递的方式直接从新疆向被告人王璧涛发货。被告人陆剑成向被告人王璧涛销售了10余种品牌的雪茄烟，销售金额达45万元以上，违法所得2.05万元。2019年11月25日，在陆剑成广东省珠海市香洲区暂住地、广东省中山市坦洲镇家中，查扣现金2万元，查扣陆剑成金色苹果第七代手机1部、电话卡1个、黑色戴尔牌笔记本电脑1台、信用卡14张，另收缴18种不同品牌雪茄烟共计2774支，黄鹤楼牌金色包装香烟67条（每条10盒）。

二、2019年7月，被告人王璧涛在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，通过微信向被告人陆剑成购买10余种品牌的外国雪茄烟，进货价值约40余万元。加价后在朋友圈中进行转售，转售金额达23.4615万元，其中向李某2（微信号为XX昵称：XXX）转售三次计6.4万元，向朱某（微信号XX昵称：XXX）转售二次计2.2万元，向廖某（微信号XX昵称：XXX）转售一次计1.2万元，向谢某1（微信号XX昵称：XXX）转售四次计11.56万元，向微信号XX昵称：XXX转售一次计2.1015万元，违法所得3万余元。2019年11月22日，在王璧涛深圳市龙华区家中，查扣涉案现金2笔，共计43.2405万元，查扣王璧涛蓝色华为牌手机1部、黑色苹果手机XsMax1部、U盘1个、快递单4份、U盾2个、信用卡8张，另收缴6种不同品牌雪茄烟共计273支。

三、2019年8月，被告人姚煜河在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，通过微信从李某1处购买不同品牌的外国雪茄烟，进货价值35万元左右，在加价后又分别向微信号为XX(昵称:XX)、XX(昵称:XX)、微信号XX(昵称:XX)、微信号XX(昵称:XX)等人进行转售，转售金额达18.474万元，违法所得3.648万元。2019年11月25日，在姚煜河广东省东莞市家中，查扣现金18万元，查扣姚煜河苹果XsMax手机1部、信用卡共18张，另收缴50种不同品牌雪茄烟共计7341支、烟标1袋、空烟盒83个。

原判认定的上述事实，有经当庭举证质证的常口信息、扣押清单、抓获经过、破案经过、微信交易记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录等书证；证人杨某、强某、刘某、何某1、李某1、谢某1、莫某、朱某、李某3、孙某、顾某、马某、何某2、张某、谢某2等人的证言；被告人陆剑成、王璧涛、姚煜河的供述与辩解；涉案物品估价结论书及视听资料等证据在案佐证。

原判认为，被告人陆剑成、王璧涛、姚煜河违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。被告人陆剑成非法经营数额为45万余元，违法所得2.05万元；被告人王璧涛非法经营数额为23.4615万元，违法所得3万余元；被告人姚煜河非法经营数额为18.474万元，违法所得3.648万元。三被告人归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。对于被告人王璧涛的辩护人提出公诉机关指控的非法经营数额中向李某2的转售金额存在重复计算的辩护意见。经查，被告人王璧涛在2019年12月18日16时40分侦查机关对其进行讯问的笔录中，其先行供述与之后侦查机关要求其通过手机微信记录，核对向李某2转售雪茄烟的具体情况，销售金额前后能够吻合，故对上述辩护意见不予采纳。对于被告人姚煜河的辩护人提出不应按照35万余元认定非法经营数额的辩护意见。经查，35万余元系被告人姚煜河从李某1处购买雪茄烟的进货价值，并非销售金额，被告人姚煜河的实际销售金额为18.474万元，非法经营数额应以销售金额18.474万元来认定，故对上述辩护意见予以采纳。根据三被告人在本案中所起的作用，不宜以从犯进行区分，就各自的非法经营数额和违法所得数额来看，被告人陆剑成属情节特别严重，被告人王璧涛、姚煜河属情节严重，公诉机关对被告人陆剑成的量刑建议无事实和法律依据，不予支持；另对被告人王璧涛及姚煜河的量刑，应综合其犯罪情节，案发后被扣押的未销售雪茄烟数量，酌情予以考虑。据此，原判判决：一、被告人陆剑成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50,000元。二、被告人王璧涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70,000元。三、被告人姚煜河犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70,000元。四、扣押被告人陆剑成在案现金2万元、金色苹果第七代手机1部、电话卡1个、涉案18种不同品牌2774支雪茄烟，黄鹤楼牌金色包装香烟67条予以没收；扣押被告人王璧涛在案现金43.2405万元（其中23.4615万元予以没收，其他款项由扣押机关依法处理）、蓝色华为牌手机1部、黑色苹果手机XsMax1部、快递单4份、涉案6种不同品牌273支雪茄烟予以没收；扣押被告人姚煜河在案现金18万元、苹果XsMax手机1部、涉案50种不同品牌7341支雪茄烟、烟标1袋、空烟盒83个予以没收。上述财产未随案移送，由扣押、保存机关负责处理。

陆剑成上诉提出，对13名证人证言有异议，证言未涉及到本人，其在本案中起次要作用，对一审法院判定其系主犯有异议；对涉案金额认定有异议，王璧涛第二次采购的1.9万元未交易成功，分两笔退回，涉案金额应为43.1万元左右，并非45万元；到案后一直坦白事实，认罪悔罪，认罪认罚从宽制度未得到体现；查扣的2万元现金应属主动上缴非法所得；系初犯、偶犯，交易次数和人数少，社会危害性较轻，一审判处刑期过重，要求二审从轻判处。

其辩护人的辩护意见,1.本案三被告人不属于共同犯罪，是各自独立的犯罪，不宜合并审理。2.陆剑成实施的烟草销售行为、收款行为均在广东省珠海市，伊宁市无管辖权，程序违法。3.陆剑成供述非法销售烟草数额45万元无其他证据印证，只有被告人供述，依据王璧涛的讯问笔录证明其通过自己的银行卡和其弟媳黄某的银行卡，向陆剑成支付购烟款共计19.26万元。其中，王璧涛2019年8月9日向陆剑成尾号6718账号转账8万元，黄某给陆剑成尾号6718账号转账三笔：1.92万元、7万元、2.34万元。一审认定非法经营的销售数额事实不清，证据不足，认定非法经营数额有误，请求二审法院予以纠正。4.陆剑成有坦白情节，自愿认罪，系初犯、偶犯，一审未贯彻宽严相济的刑事政策，量刑畸重。综上，陆剑成的行为构成非法经营罪，非法经营数额为16.9434万元，属于情节严重，且属于危害程度不大的经济犯罪，恳请从轻处罚。

王璧涛上诉提出，1.归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，有坦白情节，系初犯，一审判决未体现从轻从宽原则。2.作为雪茄爱好者通过微信认识陆剑成，不知晓其所售雪茄烟属非法途径所得，对自己销售雪茄烟的行为触犯法律不知情，主观意识较弱，无犯罪动机。3.所购雪茄烟销售对象属于特定对象，并非以赚钱为主要目的，属被动销售，销售金额23.4615万元，总获利3万余元，对市场经济秩序危害较轻，不应判定为情节严重。4.扣押在案现金43.2405万元属合法收入，与销售雪茄烟无关，一审法院对陆剑成按照非法获利没收钱款，对其按照销售金额没收23.4615万元有失公平。综上，恳求法院采纳检察机关量刑建议，对其改判一年六个月至二年六个月。

其辩护人的辩护意见，1.一审判决部分事实不清，认定王璧涛非法经营数额23.4615元证据不足。其中，王璧涛供述2019年10月29日通过微信给李某2发了总金额2.35万元送货单，李某2如何付款，无证据印证，只有王璧涛的供述；给朱某、廖某、李大爷分别销售雪茄烟2.2万元、1.2万元、2.1015万元，无证据印证，只有王璧涛的供述，以上部分不应认定为非法经营数额。2.公诉机关以违法所得数额提出量刑建议并无不当。《刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，法院应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，在一年六个月以上二年六个月以下量刑，一审法院对王璧涛判处有期徒刑三年六个月，适用法律错误，应予纠正。3.对王璧涛的量刑明显不公，其不应成为本案第二被告人。4.与本案关联的李某1非法经营案相比，本案量刑明显过重。5.王璧涛系雪茄烟爱好者，有雪茄烟鉴赏能力，不知道向朋友转售雪茄烟会触犯法律，一审判决违背惩治与教育相结合的原则。综上，王璧涛系初犯、偶犯，主观恶性较小，建议对其改判并适用缓刑。

原审被告人姚煜河上诉提出，判刑过重，建议判处二年以下；对收缴50种不同品牌7341支雪茄烟认定和没收不当,并非未销售品，属个人收藏品，应予退还；83个空烟盒中三个木质保湿收纳盒是合法收藏品，另外办案机关扣押10条万宝路香烟应予退还。

其辩护人的辩护意见，1.非法经营罪的犯罪构成要求扰乱市场秩序，情节严重，而本案没有证据证明姚煜河的行为扰乱当地烟草市场秩序，情节严重。2.姚煜河的行为情节轻微，不宜认定犯罪，可另案行政处理，一审判决适用法律错误。3.姚煜河系二手车股东，有正当职业，没有犯罪的主观故意，系初犯、偶犯，认罪认罚，主观恶性不深，购买的雪茄烟在车友会内部消费，社会危害性较轻。4.姚煜河是雪茄爱好者，具有收藏和吸食爱好，50个品种7341支雪茄和83个烟盒不是赃物，是合法收藏品，不应没收，应予返还。5.姚煜河与王璧涛共同上家李某1涉案判刑三年，对姚煜河的量刑应低于50%为宜，以体现同案犯的公平性，建议改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。

本院经审理查明,原判认定陆剑成非法经营的数额有误，其他事实与原判认定的事实相同。另查明，被告人李某1非法经营一案已由伊宁市法院于2020年11月30日作出（2020）新4002刑初747号刑事判决，该案已生效。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证,证据确实、充分,本院对一审采信的证据予以确认。二审期间，上诉人陆剑成、王璧涛及其辩护人未提交新证据。侦查机关提供王璧涛手机微信聊天截图及情况说明。上诉人姚煜河的辩护人向本院提交了10张照片,证实姚煜河储存销售雪茄烟场所在其经营二手车的区域内，具有公开性，主要向会所车友会内部销售，未对外销售，不构成扰乱市场。经审查，该证据与本案无关联性，不予采信。

关于上诉人陆剑成辩护人所提本案管辖问题的辩护意见。经查,《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条、第十六条规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途径地、结束地与犯罪行为有关的地点。涉案雪茄烟由背包客从霍尔果斯口岸带出，上诉人陆剑成、王璧涛、姚煜河用微信联系销售，经物流运达内地，在伊宁市某托运部邮寄时本案告破，根据本案犯罪行为的预备地等，由伊宁市公安局管辖并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人陆剑成及其辩护人所提认定非法经营数额事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见。经查,原判认定陆剑成犯罪金额45万元以上是概数，王璧涛供述从陆剑成那进了大概40万元的雪茄烟，也是概数，只有被告人的供述，无其他证据予以佐证。王璧涛供述称，通过其平安银行卡给陆剑成转账购买雪茄款大概10万元左右，通过其弟媳黄某4071银行卡转过两三笔，大概金额30万元左右。在案印证证据有：侦查机关调取王璧涛尾号XXXX平安银行卡交易明细显示:2019年8月9日王璧涛给陆剑成尾号XXXX建设银行卡转账8万元，2019年8月13日转账15.2万元；黄某尾号XXXX工商银行卡交易明细显示:2019年7月17日、8月9日、10月11日黄某分别给陆剑成尾号XXXX建设银行卡转账三笔：2.34万元、7万元、1.92万元，以上转账金额共计34.46万元。根据以上证据认定陆剑成非法经营数额为34.46万元。该辩护意见成立，予以采纳。

关于上诉人王璧涛辩护人所提认定非法经营数额事实不清、证据不足的辩护意见。经查，除上诉人王璧涛的供述外，在案印证证据有：1.侦查机关调取黄某尾号XXXX工商银行卡交易明细显示:李某2尾号XXXX工商银行卡2019年11月、11月3日、10月8日分别给黄某尾号XXXX工商银行卡转账三笔：0.78万元、3.27万元、3.055万元，王璧涛供述第三笔数额为2.35万元，第三笔数额按有利于被告人原则认定为2.35万元，王璧涛向李某2转售三次共计6.4万元；2.侦查机关调取王璧涛尾号XXXX平安银行卡交易明细显示：2019年1月至7月期间朱某共向其转款5次，其中7月17日转款3.4万元，按有利于被告人原则认定王璧涛向朱某转售金额为2.2万元；3.李大爷（李某3）证言证实，其2018年7月至2019年8月期间以微信转账和现金方式11次向王璧涛支付2.6165万元，按有利于被告人原则认定王璧涛向李大爷转售金额为2.1015万元。4.侦查机关提取王璧涛手机微信聊天截图显示：2019年10月23日廖某给其微信转账1.2万元。根据以上证据，认定王璧涛非法经营数额23.4615万元的事实清楚，证据确凿，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人陆剑成辩护人、姚煜河及其辩护人所提是否应当并案审理的上诉理由和辩护意见。经查,根据法律规定，对被告人定罪量刑，依据的是事实和证据，事实清楚，证据充分的，应当认定被告人有罪并处以相应的刑罚。就本案而言，其他人是否涉嫌犯罪，是否起诉追究，应由侦查部门和检察机关依照其职权来确定。人民法院对刑事案件实行的是不告不理，居中裁判的原则。本案无证据证实三上诉人与李某1主观上有共同销售雪茄烟的意思联络，客观上实施共同的犯罪行为，三上诉人各自单独销售雪茄烟，不同环节的四人之间并不构成共同犯罪，检察机关未对李某1一并起诉，并不影响本案的公正处理。原审法院未区分主从犯，按照三上诉人的犯罪行为分别对其判处刑罚并无不当。陆剑成辩护人提出对三上诉人不应并案审理，姚煜河辩护人提出李某1系非法经营案中主犯，姚煜河和王璧涛系从犯，应比照主犯对从犯调整刑期的辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人陆剑成辩护人、王璧涛及其辩护人、姚煜河辩护人所提是否构成情节严重、情节特别严重的上诉理由和辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，第二款规定“非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的”应认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。《解释》第三条对非法经营烟草专卖品的行为，从非法经营数额、违法所得数额及非法经营卷烟支数三个角度对非法经营烟草专卖品行为“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准加以明确。行为人的犯罪行为涉及多个量刑的评价标准，多个量刑评价标准指向不同的量刑档次时，应就高认定法定刑。公诉机关以上诉人违法所得对其提出量刑建议明显不当，违法所得应作为罚金刑判罚标准，原审法院根据上诉人销售雪茄烟价格认定其非法经营数额分别属“情节特别严重”、“情节严重”，并在该量刑幅度内判处主刑，符合罪刑相适应原则，并无不当。该上诉理由和辩护意见于法无据，不予采纳。

关于上诉人及其辩护人所提共同犯罪、返还涉案财物、量刑过重要求改判等上诉理由和辩护意见。经查，上诉人各自向他人销售雪茄烟，没有共同犯罪故意，原审法院未区分主从犯，综合王璧涛、姚煜河到案后认罪态度、犯罪数额等情节，结合侦查机关扣押王璧涛、姚煜河未销售雪茄烟数量，对二上诉人在量刑时已考虑从轻处罚，其辩护人要求改判并适用缓刑的上诉理由于法无据，不予采纳。二审认定上诉人陆剑成犯罪数额虽然发生变化，但量刑幅度未发生变化，原审法院量刑时已考虑从轻处罚，上诉人陆剑成及其辩护人要求改判的理由不能成立，不予采纳。《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当没收。立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即不宜限制为获利数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。王璧涛在侦查机关也供述称，其出售雪茄烟非法获利微信余额加上银行卡里差不多24万元，原判按销售数额认定王璧涛、姚煜河的违法所得，对倒卖的烟草专卖品和追缴到案的涉案财物所做的处理并无不当。王璧涛认为扣押在案现金属合法收入，姚煜河及其辩护人要求返还的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，我国《烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。上诉人陆剑成、王璧涛、姚煜河违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下销售雪茄烟，扰乱市场秩序，三上诉人非法经营烟草专卖品的数额分别为34.46元、23.4615万元、18.474万元，陆剑成行为属“情节特别严重”，王璧涛、姚煜河行为属“情节严重”，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。

综上，原判对上诉人陆剑成、王璧涛、姚煜河的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对上诉人陆剑成违法所得部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持伊宁市人民法院（2020）新4002刑初605号刑事判决的第一、二、三、四项。

二、扣除侦查机关已追缴到案现金2万元，对上诉人（原审被告人）陆剑成其余违法所得32.46万元继续追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　张智辉

审判员　　张明浩

审判员　　刘　婷

二〇二一年二月五日

书记员　　马金纳