上诉人（原审被告）：游某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市长寿区。
被上诉人（原审原告）：何某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：刘晓瑜，重庆长晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王平，重庆长晟律师事务所律师。
原审被告：吕某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市长寿区。
上诉人游某某因与被上诉人何某某、原审被告生命权纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院(2020)渝0115民初1116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人游某某、被上诉人何某某及委托诉讼代理人刘晓瑜、原审被告吕某某到庭参加二审询问。本案现已审理终结。
游某某上诉请求：1.撤销重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初1116号民事判决，改判被上诉人不承担赔偿责任;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、本案应当中止审理，待刑事案件审结后，再恢复本案的审理，公安机关已刑事立案调查，上诉人与吕某某现属取保候审期间；2、一审判决认定事实不清，没有证据证明被上诉人之伤是上诉人殴打造成的，上诉人不应当承担赔偿责任；3、司法鉴定违反法定程序，被上诉人不应承担鉴定费。
何某某辩称，本案不是必须以刑事审理结果为依据，不应中止审理；被上诉人在一审审理阶段举示了足够的证据证明被上诉人的伤系游某某侵权所致；关于司法鉴定费用，被上诉人在双方选定的鉴定机构进行了司法鉴定，但因上诉人单方面要求重新鉴定，再次鉴定的结果与之前相同，因此产生的两次鉴定费用均应由对方承担。
吕某某述称，不清楚何某某与游某某之间的纠纷情况。
何某某向一审法院起诉请求：1.判令被告游某某、吕某某共同赔偿原告何某某医疗费11594.02元、护理费1920元、住院伙食补助费960元、交通费1000元、误工费48100元、残疾赔偿金75878元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2710元，共计146162.02元。
一审法院认定事实：原告何某某与被告游某某系邻居关系，被告游某某与被告吕某某系亲戚关系。2019年2月16日晚，吕某某驾驶三轮车到游某某家中拿烤火炉，返回时经过何某某房屋地坝，被何某某拦下。何某某以未经同意驾驶载重三轮车路过其地坝为由与吕某某理论并发生争执，游某某听到后赶过来参与到纠纷中。纠纷发生时，现场有何某某及其妻子罗兴碧、游某某、吕某某四人在场。纠纷期间，何某某受伤，游某某未提交其受伤的相应依据。后重庆市长寿区邻封镇派出所（以下简称邻封镇派出所）于2019年2月17日对何某某之妻罗兴碧及吕某某进行了询问，同年3月4日对游某某进行了询问，同年3月6日对何某某进行询问，同年10月29日对游某某进行讯问及对何某某进行询问，同年10月30日对罗兴碧进行询问及对吕某某进行讯问。本案中无充足证据证明罗兴碧与吕某某参与打架及促使纠纷升级的行为。
纠纷现场四人在邻封镇派出所询问或讯问时对事实发生经过等的陈述摘录如下：
2019年2月17日邻封镇派出所对罗兴碧所做的询问笔录写明，问：“参与打架的有哪些人？”答：“整个现场有我、吕某某、游某某、何某某在场，出手打人的有游某某和何某某。”问：“还有没有其他人参与动手打架？”答：“没有。”问：“打架的过程是否有人使用工具？”答：“游某某用了钢管打的，何某某的手和头部都是被钢管打伤的，后来游某某还拿了扁担和板凳准备打何某某都被我拖开了。何某某的手被打后进屋拿了一把二锤，还没打到人和车都被游某某夺走了。”2019年10月30日邻封镇派出所对罗兴碧所做的询问笔录写明，问：“打斗，抓扯过程中有多少人参与？”答：“我在旁边劝，何某某和游某某一直在抓扯，吕某某是后面在我家地坝参与抓扯的。”问：“何某某左手的伤是如何造成的？”答：“是游某某用钢管打何某某脑袋，何某某伸左手去挡的时候受伤的。”
2019年2月17日邻封镇派出所对吕某某所做的询问笔录写明，问：“现场打架的有哪些人？”答：“主要就是游某某和何某某对打。”问：“游某某和何某某的伤是如何造成的？”答：“是游某某和何某某互相打斗过程中造成的，具体怎么打伤的我没有看清楚，当时天黑了。”问：“你和罗兴碧有没有打伤人？”答：“我没有打人，……我没有看见罗兴碧拿木棒和条凳打到人……”。问：“打架现场有无其他见证人？”答：“就只有我们4个人在场，没有其他证人了。”2019年10月30日邻封镇派出所对吕某某所做的讯问笔录写明，问：“何某某的手是怎么受伤的？”答：“是我用拐杖打伤的，他伤的是左手。”问：“你和何某某发生纠纷时，游某某为什么要参与？”答：“何某某推我车的时候，游某某看见了就吼了何某某一句，然后游某某就参与进来了。”问：“这些人的伤分别是怎么造成的？”答：“何某某的手是我用拐杖打伤的。游某某的伤可能是他和何某某争夺二锤时或者是他们互相扭打时形成的。我的伤是因为我腿脚不便，摔倒擦伤的。”
2019年3月4日邻封镇派出所对游某某所做的询问笔录写明，问：“你和何某某是怎么打架的？”答：“……，开始他在用二锤砸车，……后来我将二锤拖过来后，我就往屋头走，何某某就来追我，……我看见何某某手里还有棒棒，我便从地上爬起来，到几米外的水池边拿了根铁棒棒，然后，我就用铁棒棒朝何某某乱舞，不知道打到他没有。”问：“他们打架时有没有拿器械？”答：“他开始拿的二锤砸车，我去拖。后来他又拿了棒棒打我，我也拿了铁棒打他。”问：“他的伤是怎么造成的？”答：“我只知道他手在流血，不知道他的伤是怎么造成的。”2019年10月29日邻封镇派出所对游某某所做的讯问笔录写明，问：“你把事情的详细经过讲一下？”答：“……我就十分生气，便拿了一个胶管子（绿色的四分管）跑过去了，跑过去时我就看到何某某左手上有血，还看到吕某某用拐棍打了何某某，……在我家屋大门口处，我就顺手拿了一根钢管，何某某拿着木棍先打我，我也拿着那根钢管打他，在打的过程中，何某某往我身上乱打，我也拿着钢管在他身上乱打……。”问：“参与纠纷的双方都有哪些人？”答：“我这边有我和吕某某，何某某那方有何某某和他的妻子罗兴碧。”问：“你拿到二锤之后，又发生了些什么事情？”答：“……索要无果后，我们又在我家屋檐下打起来并将我按在地上打，……当我翻到何某某身上的时候，罗兴碧就用木棒棒戳我，我就顺手把罗兴碧手里的木棒棒抢过来，抢过来之后，我就用那根棒棒打了何某某。然后罗兴碧就拉着我，何某某就趁机去我家大门口拿到了一个钢棍，然后就开始打我，我就把手里的木棒棒扔了，去抢他手里的钢棍，他就用钢棍打我肩膀一棒，我就把钢管拖了过来，在拖钢管的过程中，我就用钢管撞他的脑壳，他也用钢管撞我的脑壳，……”。问：“在我们讯问过程中前后矛盾，你怎么解释？”答：“被你们传唤之前我喝了酒的，开了三轮车过来的，开始的不是很清醒，以后面说的为准。”
2019年3月6日邻封镇派出所对何某某所做的询问笔录写明，问：“参与打架的有哪些人？”答：“就是游某某和我。”问：“你们的伤是如何形成的？”答：“我头部、左手和身上的伤都是游某某用钢管打的；游某某用扁担、凳子没有打到我。我用脚蹬了游某某一脚，对方受伤没有我不清楚。其余大部分时间我们都是相互扭打在一起的。”2019年10月29日邻封镇派出所对何某某所做的询问笔录写明，问：“你和游某某拉扯，打斗过程中有哪些人在场？”答：“我、游某某、我妻子罗兴碧、游某某舅子吕某某，我们四个人在场。”问：“游某某是如何打你的？”答：“他一开始是用一根铁棒子打我脑壳，我用左手挡，那一棒打在了我左边脑壳和左手上。后来他又拿扁担、凳子、铲子，但是后来他拿扁担、凳子、铲子都没打到我，我和他拖在一起的。”
根据游某某提交的其自家院坝监控录像（时间：2019年2月16日晚19时30分10秒至20时51分44秒），该录像可以直接反映纠纷发生的部分过程。其中，19时47分23秒时吕某某开始驾驶三轮车离开游某某家向何某某家方向驶去；19时47分40秒时出现何某某开始与吕某某交涉的声音；19时49分起听到游某某开始参与纠纷，随后出现越来越大的争吵声音；19时50分03秒时开始出现明显打斗及激烈争吵声音，后听到罗兴碧要求让吕某某将车开走；19时50分45秒时何某某开始索要二锤，并就地坝问题开始理论并激烈争吵，未出现明显打斗声音；19时53分20秒时罗兴碧又要求快把车开起走，之后录像声音不清晰，但可以听出有争吵声音；20时01分21秒时听到何某某开始追要二锤；20时01分58秒时监控中开始出现人影，何某某一直找游某某索要二锤；20时03分45秒时何某某与游某某发生了短暂互相推搡；20时06分27秒时何某某与吕某某发生了短暂争吵；20时06分58秒时及09分31秒时何某某与游某某发生了短暂扭扯；20时18分36秒时游某某喊何某某过来，20时19分07秒时可见游某某手中拿有扁担状工具，双方未互打；20时43分57秒时游某某妻子回家，后开始打电话进行报警。监控录像显示，在游某某家地坝时，何某某手拿木棍找游某某追要二锤，期间未出现现场四人持器械对打的行为，吕某某拄双拐行走，何某某和游某某有过短暂扭扯，何某某和吕某某有过短暂口角理论，罗兴碧和吕某某未参与扭扯，游某某有过几次到水池边洗手，未见游某某到水池旁拿钢管或铁棒的行为。
另查明，何某某受伤当日到长寿区中医院门诊治疗，用去门诊医药费共计1345.50元。次日1时在该院住院治疗，于2019年3月5日出院，实际住院16天。出院中医诊断：骨折病-气滞血瘀证。出院西医诊断：1.斗殴伤：1.1左手中指近节指骨撕脱骨折；1.2左手中指背伸肌腱完全断裂；1.3左手第4指背伸肌腱部分断裂；1.4头胸部、左膝关节及右足外伤；2.左膝骨性关节炎；3.腰椎间盘突出症。出院医嘱：1.继续口服药物治疗；2.继续左手高分子夹板外固定1周，1周后拆除高分子夹板逐渐进行左手第3、4指屈伸功能锻炼；3.尽量减少上下楼梯及上下坡运动；4.多卧床休息，并注意卧床姿势，避免久坐久站；5.不适门诊随诊。本次住院治疗产生住院医疗费9976.72元。后何某某于2019年3月26日到长寿区中医院复印病历档案用去复印费7元，于同年4月9日到长寿区中医院门诊治疗产生门诊医药费211.30元，于同年5月20日到长寿区中医院门诊治疗产生门诊医药费53.50元。上述费用共计11594.02元，均系何某某自行支付。
第一次庭审中，何某某申请对其伤残等级及续医费进行司法鉴定，一审法院委托重庆市獒鉴司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年6月12日作出鉴定意见：1.何某某目前伤情已达十级伤残；2.何某某目前伤情稳定，无需后续治疗。为此，何某某缴纳了鉴定费1430元。第二次庭审中，游某某、吕某某认为上述鉴定前未对相关病例材料进行质证，对鉴定意见书合法性不予认可，并申请对何某某医疗费合理性进行鉴定。何某某同意对其伤残等级进行重新鉴定，并放弃对续医费的重新鉴定。一审法院委托重庆法医验伤所对何某某的伤残等级及医疗费合理性进行鉴定。2020年11月10日，游某某、吕某某申请放弃对何某某医疗费合理性的鉴定，同月17日，重庆法医验伤所对何某某伤残等级作出鉴定意见即伤残等级属十级。何某某为此缴纳了鉴定费1280元。另，何某某提交了因两次鉴定产生的客车、出租车交通费相关票据，金额合计396.60元。
还查明，重庆市长寿区公安局于2019年10月18日委托重庆法医验伤所对何某某损伤程度进行司法鉴定，该所于同月28日出具鉴定意见，鉴定何某某目前损伤程度属轻伤二级。2019年10月29日，重庆市公安局对游某某涉嫌故意伤害他人案立案侦查，后游某某取保候审。庭审中，游某某提出中止审理申请，因其申请不符合中止审理条件，本案继续进行了审理。
一审法院认为，公民享有健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案的争议焦点为：1.责任认定问题；2.原告何某某合法损失问题。
关于责任认定问题。本案中，何某某与吕某某因地坝过路问题发生言语纠纷，后游某某参与到纠纷中。吕某某于纠纷发生次日即2019年2月17日在公安机关接受询问时陈述其未打何某某，但在同年10月30日在公安机关接受讯问时陈述其用拐杖将何某某打伤，其前后陈述相互矛盾。吕某某于2019年2月17日在公安机关询问时所做的陈述系纠纷发生次日，时间上距事发时间最短，更能客观真实的反映纠纷事实。且庭审中，吕某某表示未打何某某，何某某也表示其伤系游某某用钢管殴打所致，吕某某没有打人行为。同时，吕某某自身系残疾人，监控录像显示，纠纷发生时吕某某拄双拐行走，与何某某发生激烈肢体冲突的可能性较小。综合本案证据及认定事实，何某某之伤无充足证据证明由吕某某侵权所致，故吕某某在本案中不承担赔偿责任。根据游某某提供的其自家院坝监控录像，能够明显听到纠纷发生之初游某某便参与到纠纷中，随之在何某某地坝方向传来激烈的争吵及打斗声音；在游某某家院坝，何某某手拿木棍找游某某拉扯索要二锤，并有短暂扭扯，但未见游某某到水池处或家门口处拿铁棒或钢管与何某某对打的行为。这与游某某在公安机关两次笔录中陈述的何某某受伤时间、互打时间及地点相矛盾。游某某在公安机关及庭审中陈述的拿铁棒或钢管与何某某发生互打的行为应发生在纠纷之初何某某家地坝处，期间何某某受伤，较为符合客观事实。故，游某某应对何某某因伤造成的合法损失承担赔偿责任。本案中，何某某与吕某某之间先产生言语纠纷，游某某本应互相劝解，但其未保持冷静、克制，直接参与到纠纷过程，直接致使言语纠纷升级为肢体冲突，游某某对此负有主要责任。何某某对本案纠纷的起因也存在一定的过错，可以酌情减轻游某某的赔偿责任。综合考虑本案损伤结果、双方过错程度等因素，一审法院酌情认定由游某某对何某某的合法损失承担80%的赔偿责任，何某某自行承担20%的责任。
关于何某某合法损失问题。一审法院逐一评析如下：
1.医疗费11594.02元，何某某提交了病历、住院病案、门诊及住院医药费票据等证据予以证实，经一审法院核实金额无误。游某某、吕某某庭审中对此不予认可，并申请对何某某医药费合理性进行司法鉴定，后撤回该鉴定申请，游某某、吕某某也未举示其他反驳何某某该项请求的证据。一审法院结合何某某提交的相关证据认为何某某的医疗费请求符合治疗实际，予以主张。
2.护理费1920元（16天×120元/天），何某某提交了住院病案，证明其在长寿区中医院住院治疗16天，护理费按120元/天计算较为合理，一审法院予以主张。
3.住院伙食补助费960元（60元/天×16天），何某某提交了住院病案，证明其在长寿区中医院住院治疗16天，住院伙食补助费按60元/天计算的标准也较为合理，一审法院予以主张。
4.交通费1000元，何某某提交了因两次鉴定产生396.60元的交通费依据，未提交其余交通费相应票据，游某某、吕某某对此不予认可。一审法院根据何某某的就诊记录、伤残情况、护理情况、本地交通费标准等综合因素，酌情主张800元。
5.误工费48100元（481天×100元/天），何某某请求误工时限为受伤之日至定残之日即481天，认为其以务农为业，种有经济作物沙田柚，误工费酌情按100元/天计算。游某某、吕某某对此不予认可。何某某系农村居民，受伤时已年满60周岁，庭审中未提供证据证明其受伤前所从事相关工作及实际受损情况，一审法院对何某某请求的误工费不予主张。
6.残疾赔偿金75878元（37939元/年×20年×10%），根据司法鉴定意见，何某某伤属十级伤残，为农村居民，主张按城镇居民标准计算伤残赔偿金，但未提交在受伤时其已在城镇连续居住一年以上且有生活来源等的相关依据。何某某定残时已年满62周岁，残疾赔偿金计算年限应为18年。一审法院按农村居民标准主张何某某的残疾赔偿金为27239.40元（15133元/年×18年×10%）。
7.精神损害抚慰金4000元，游某某、吕某某不予认可，一审法院根据何某某受伤程度、双方过错程度等情况，酌情主张2000元。
8.鉴定费2710元，游某某、吕某某以第一次鉴定不具有合法性为由不认可何某某的伤残等级结论，但第二次鉴定未改变何某某的伤残等级结论，故针对何某某两次伤残等级鉴定产生的鉴定费不应由何某某负担。但第一次鉴定结论中何某某无需续医费，故因鉴定续医费产生的鉴定费660元应由何某某自行承担，剩余的鉴定费2050元一审法院予以主张。
庭审中，因何某某未鉴定出续医费，其当庭撤回对续医费的诉讼请求，一审法院予以准许。
综上所述，何某某因此次纠纷受伤造成的合法损失为：医疗费11594.02元、护理费1920元、住院伙食补助费960元、交通费800元、残疾赔偿金27239.40元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2050元，上述合计46563.42元。其中上述医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费由游某某承担80%的赔偿责任即35650.74元[(11594.02元+1920元+960元+800元+27239.40元+2050元)×80%]，另需赔偿何某某精神损害抚慰金2000元，合计37650.74元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告游某某在本判决生效之日起五日内赔偿原告何某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计37650.74元；二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费830.81元，减半收取计415.41元，由原告何某某负担308.41元，被告游某某负担107元。
二审中，当事人均未举示新证据。本院二审查明的案件事实与一审相同，对一审法院认定的事实和证据予以确认。
本院认为，关于本案是否应中止审理的问题。本案是何某某依据民事侵权法律关系向一审法院提起的民事侵权之诉不是必须以公安机关立案侦查游某某涉嫌故意伤害他人的刑事案件为依据。故本案不具备必须中止诉讼的法定情形，不应中止审理。
关于何某某的受伤是否系游某某的侵权行为导致。本案中，何某某在与游某某的抓扯扭打中受伤，按照游某某公安机关所做的第一次询问笔录，其并未陈述何某某的伤是吕某某造成，加之吕某某系残疾人，在公安机关所做的第一次询问笔录中陈述其自身并未打人。故本院认为，可以排除何某某的伤系受吕某某殴打所致的可能性。则对于何某某的受伤，游某某又称系何某某在用二锤击打吕某某的车身时受伤。这与医院诊断的斗殴伤，中指近节远端开放性撕脱性骨折、肌腱断裂等伤情不吻合。游某某第一次在公安机关的询问笔录中也陈述用铁棒进行乱舞，不知道打到他没有，吕某某也陈述游某某在阻拦的过程中双方就打了起来，游某某和何某某在抢夺铁锤的过程中，何某某的收就受伤了一直在流血。何某某的陈述为游某某从他家地坝拿起一根钢管走过来突然朝我头部打过来，我本能的用左手去挡了一下。因此，从纠纷发生后，现场三人的陈述可以看出，何某某的手指伤情系游某某用钢管击打所致的可能性较大。一审法院依据证据的高度盖然性原则，确定由游某某承担侵权责任，并无不当，本院予以确认。
关于鉴定费的问题。一审判决已就鉴定费的负担进行了详尽阐述，本院予以确认，不再赘述。游某某的此项上诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，游某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人游某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈硕
审 判 员 刘希
审 判 员 郑泽
二〇二一年二月二十四日
法官助理 王玲
书 记 员 梁麟
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