先行与精卫（重庆）精密模具有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：先行，男，汉族，1981年12月10日出生，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：袁静，重庆弘平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：精卫（重庆）精密模具有限公司，住所地重庆市渝**双凤桥街道环港路****，统一社会信用代码91500112MA609M9UX5。

法定代表人：蒋厉味，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杜波，重庆永和律师事务所律师。

上诉人先行因与被上诉人精卫（重庆）精密模具有限公司（以下简称精卫公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初18578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人先行的委托诉讼代理人袁静、被上诉人精卫公司的委托诉讼代理人杜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

先行上诉请求：撤销原判，改判支持先行一审诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由精卫公司承担。主要事实和理由：一审判决以无法证明刷卡记录为精卫公司员工的真实考勤记录，无其他证据佐证为由，驳回先行的一审诉讼请求。先行在庭审中明确了该打卡机是由精卫公司股东、监事张成莲向先行提供，且得到了精卫公司的认可，足以认定该打卡机为精卫公司用于考勤所用。结合先行与精卫公司之间本就存在劳动合同关系，所以该打卡机内容就是先行真实的考勤内容。

精卫公司答辩称，本案纠纷的原因实际上是公司股东之间的纠纷产生。一审和仲裁裁决结果正确，请求维持。先行并无加班事实。

先行向一审法院起诉请求：判令精卫公司支付2019年5月、6月加班工资22070元（其中包含法定节假日加班工资、周末加班工资和延时加班工资）；本案诉讼费由精卫公司承担。

一审法院经审理查明：精卫公司是成立于2019年3月11日的有限责任公司，法定代表人为蒋厉味，股东为张成莲、杨利、蒋厉味。

先行于2019年4月1日入职精卫公司，工作至2019年6月。

2019年7月17日，先行以精卫公司向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求精卫公司支付2019年5月至7月17日未签订书面劳动合同二倍工资差额24000元、2019年4月至7月17日工资24000元、解除劳动合同的经济补偿金4000元。2019年9月25日，该委作出渝北劳人仲案字[2019]第2052号仲裁裁决书，裁决精卫公司向先行支付2019年4月至6月工资差额16000元、2019年5月至6月30日未签订劳动合同的二倍工资差额16000元。

2020年1月9日，先行以精卫公司向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求精卫公司支付先行2019年5月至6月加班工资27012元，其中：端午节加班工资1728元、双休日加班工资14160元（8000元/月÷20.83天/8小时×147.5小时×200%）、延时加班工资11124元（8000元/月÷20.83天/8小时×134.5小时×150%）。2020年4月27日，该委作出渝北劳人仲案字[2020]第587号仲裁裁决书，驳回先行的仲裁请求。

一审庭审中，先行举示2019年5月和6月日历、员工刷卡记录表并当庭出示打卡机演示，打卡机未显示单位名称，先行在打卡机上插入U盘，输入2019年5月-2019年6月，打卡机显示下载文档，下载完成后拔出U盘插入电脑，电脑中显示U盘中的文档与先行当庭举示的刷卡记录表一致，刷卡记录表中无任何人员签字及精卫公司印章。先行举示该证据拟证明先行的加班时间构成，先行称该打卡机上虽然不能显示是精卫公司的打卡机，但是上面显示的员工打卡时间以及打卡的员工能确定是精卫公司的员工。精卫公司对该证据的三性均不予认可，称该证据的来源不合法，精卫公司认可先行对于打卡机的演示过程，但不清楚该打卡机是否是精卫公司公司的打卡机，不清楚是否是先行的代理人修改了打卡机程序导致打卡机有这样的显示。

精卫公司举示工资表，显示先行4月应发工资8000元，实发3000元，剩余5000元，5月应发工资8000元，实发5000元，剩余8000元，先行在其上签字。精卫公司举示该证据拟证明工资表上有应发工资、实发工资、剩余工资，有先行的签字，说明并无加班的事实，也不存在加班工资，且在之前仲裁庭审时，先行认可剩余工资即为累计剩余工资，也能证明不存在加班事实。先行称，先行与精卫公司约定的是固定工资，不包括加班费，先行在工资表上签字是为了确定当月的基本工资（即固定工资），先行当时不知道可以主张加班工资。

一审法院认为，本案的争议焦点在于先行能否证明其存在加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”一审庭审中先行当庭出示打卡机进行演示，但打卡机及从打卡机中导出的员工刷卡记录表中未显示精卫公司的名称，因此无法认定该刷卡记录表就是精卫公司员工真实的考勤记录，先行庭审中亦未举示其他相关证据佐证加班事实。一审法院认为先行并未举示有效证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对先行关于加班费的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回先行的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由先行负担。

本院二审中，先行为证明打卡机的来源、归属以及加班事实，申请精卫公司股东张成莲出庭作证。证人陈述，一审庭审中演示的打卡机、打卡记录是证人交给先行的，打卡机现由证人保管；证人将打卡机交给先行的事情给精卫公司其他股东说过的，他们没有答复；证人在精卫公司负责税务发票方面的工作，不负责对劳动者的管理；证人是本系列案件中另一案劳动者的亲戚。精卫公司质证认为，证人与类案劳动者存在亲属关系，证言不可信。本院认为，证人自述与另案劳动者存在亲属关系，且证人在精卫公司并不负责对劳动者进行管理，其证言达不到先行的证明目的，本院不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，先行诉请加班工资，应由其对加班事实承担举证责任。先行主张其在一审中当庭出示打卡机进行演示，足以佐证其举示的考勤记录的真实性和关联性。但是，用人单位向劳动者支付加班工资，需是劳动者接受用人单位的工作安排而加班，仅仅有到岗、离岗的出勤记录，并不能证明劳动者接受工作安排而加班的事实。因此，本案现有证据不能证明先行存在接受精卫公司的工作安排而加班的事实，其上诉理由不成立。

综上，先行的上诉请求不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由先行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　怡

审 判 员　　邓　山

审 判 员　　朱华惠

二〇二一年二月八日

法官助理　　秦金星

书 记 员　　江　波