长寿区凤城街道康众通讯器材经营部与维沃移动通信有限公司侵害商标权纠纷二审二审民事判决书

上诉人（原审被告）：长寿区凤城街道康众通讯器材经营部，经营场所重庆市长寿区凤城长寿路******3-2，统一社会信用代码92500115MA5UNR0534。

经营者：刘湘涛，男，1986年5月29日出生，汉族，住重庆市江津区。

被上诉人（原审原告）：维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道**，统一社会信用代码91441900557262083U。

法定代表人：施玉坚，副总裁

委托诉讼代理人：张茜，重庆万同律师事务所律师。

上诉人长寿区凤城街道康众通讯器材经营部（以下简称“康众经营部”）因与被上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称“维沃公司”）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院于2020年10月13日作出的（2020）渝0192民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，本院依法组成合议庭进行了审理，并于2021年1月27日组织双方进行了听证，上诉人康众经营部的经营者刘湘涛到庭参加了听证，被上诉人维沃公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人康众经营部请求：1.撤销重庆自由贸易区人民法院2020年10月13日作出的（2020）渝0192民初2226号民事判决中的第一、第二项判决；驳回维沃公司的其他诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由维沃公司承担。事实与理由：1.一审中维沃公司提供的证据不足以证明此充电套装和数据线为康众经营部销售。公证书中，钟才清并无视频证明其到店消费，也未在现场将涉案物品拍照封存，未告知工商局进行调查处理，公证人员也并未标明身份。2.维沃公司取证手段不得当。以维沃公司的身份为主体提出的诉讼应该以维沃公司名义调查取证，而不应该是维沃公司委托钟才清以普通消费者名义购买取证。3.钟才清为职业索赔人，目的为牟取暴利，康众经营部利润低，难以为继，一审判决中赔偿金额高昂，对经营雪上加霜。4.涉案产品有合法来源，已无库存且主观上无侵权恶意。

被上诉人维沃公司提交书面答辩状：1.答辩人是本案适格主体，并未授权上诉人适用涉案注册商标。2.上诉人在其经营的店铺内销售的数据线、充电头等商品上使用涉案标识与本案涉案注册商标构成近似标识，极易导致混淆和误认，侵害了答辩人本案注册商标专用权。3.答辩人举示公证书合法有效，完整记录了上诉人销售涉案产品的过程，上诉人构成侵权，应当承担侵权责任。被上诉人请求驳回康众经营部全部请求，维持原判。

维沃公司向一审法院提出诉讼请求：1.康众经营部立即停止侵犯维沃公司第18785107号、第15180323A号“vivo”注册商标专有权的“vivo充电套装”的行为，销毁库存侵权物品；2.康众经营部赔偿维沃公司经济损失及维权合理费用共计30000元（合理费用包括律师费、调查取证费，金额由法院酌定）；3.本案全部诉讼费用由康众经营部承担。

一审法院认定事实如下：维沃公司成立于2010年6月7日，经营范围包括生产、销售各类电话机、手机、手机配件、饰品、手机周边设备等。2016年4月21日，维沃公司获准注册第15180323A号“vivo”商标，核定使用商品/服务项目为第9类，包括电子出版物、头戴式耳机、耳塞机、电池充电器等。2017年2月7日，维沃公司又获准注册第18785107号“vivo”商标，核定使用商品/服务项目为第9类，包括电池、电池充电器、头戴式耳机、耳塞机等。上述两商标均在有效期内。

维沃公司官网显示vivo有东莞、深圳、南京、北京、杭州、圣地亚哥六个研发中心，东莞、重庆、印度、印度尼西亚四个生产基地，覆盖全国32个省、600座城市、25万销售及售后网点、7000家线下品牌店、100000品牌销售人员、18个进驻国家。2016年，为我公司在《经济观察报》主办的“2016年中国创新峰会暨年度中国最具创新企业评选”中获“2016中国最具创新企业奖”。《快乐大本营》、《极限挑战》、《中国新说唱》节目画面显示有“vivo”。新浪微博“欢乐长安”微博中显示“vivo2018FIFA俄罗斯世界杯全球官方赞助商”。

2019年8月21日下午，维沃公司代理人钟才清在重庆市长寿区长寿路46号附6号标有“长寿康众通讯”字样的店铺使用支付宝购买了两个商品并获得票据一张。重庆市渝信公证处对前述购买行为进行了公证，将购买所得的物品进行封存、拍照后，交由代理人自行保管，该次公证获得照片29张。康众经营部认可公证书载明的上述地址系其经营地址。

经一审法院当庭确认，公证书所附封存实物封存完好，拆封封存实物，获得X21旅行适配器套装1盒、闪充原装数据线1盒、收据1张。维沃公司明确指控本案侵权产品为X21旅行适配器套装（充电头），其外包装正面及内装充电头上使用了与维沃公司第18785107号注册商标相同的标识，外包装背面使用了与维沃公司第15180323A号注册商标相同的标识，与正品相比：1.正品的防伪标识上，有“vivo”字母，字母有大有小，且小字母包围大字母，而公证购买的产品上大“vivo”字母系直接叠加在多个小“vivo”上层；2.正品防伪码贴在方框内，而公证购买的产品防伪码所贴位置超越相应贴框；3.被控侵权产品外包装正面及内包装充电插头上使用了维沃公司第18785107号注册商标相同的标识。

另查明,康众经营部经营的个体工商户成立于2015年8月7日，经营范围包括手机及配件、小家电批发兼零售等。

还查明，原告维沃公司就涉案公证购买的闪充数据线已另案起诉。

一审法院认为，本案被控侵权行为虽发生于《中华人民共和国商标法》（2019修正）之前，但本案受理时间为2020年5月，且维沃公司指控康众经营部持续侵权，诉请康中经营部停止侵权，故本案应当适用《中华人民共和国商标法》（2019修正）相关条款。

维沃公司系第15180323A号及第18785107号“vivo”商标的权利人，有权就他人侵犯涉案商标专用权的行为起诉。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，根据公证书及现场勘验比对过程，可以认定康众经营部销售了带有与维沃公司第15180323A号、第18785107号“vivo”商标相同标识的充电头产品，构成商标侵权，理应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于康众经营部辩称其未实施销售行为，其未提供相应证据佐证，一审法院不予支持。

结合维沃公司的诉讼请求，康众经营部应当停止侵权。关于赔偿损失的金额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，因维沃公司未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院结合维沃公司涉案商标的知名度、市场影响力和被告侵权行为的性质、期间、后果、涉案产品的价值以及原告为维权所支出的必要合理费用，同时考虑到维沃公司已另案起诉本案公证购买的另一产品，酌情确定康众经营部赔偿原告经济损失及合理费用共计2000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条第（一）（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、康众经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯维沃公司享有的第15180323A号、第18785107号“vivo”注册商标专用权的涉案产品，销毁库存涉案产品；二、康众经营部于本判决生效之日起十日内赔偿维沃公司经济损失及合理费用2000元；三、驳回维沃公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人提交新证据：1.2019年6月17日及2019年8月16日重庆联意通讯批发部两张发货清单；2.手机原始载体，手机上显示其与昵称为AA联意手机配件，微信号为XXXX的微信记录。被上诉人未提交新证据。

本院查明事实有：

1.重庆联意通讯批发部发货清单记载，客户名称：刘湘涛。时间：2019年6月17日。货品名称：“vivo闪充线”数量10、单价4、金额40，……;客户名称：刘湘涛。时间：2019年8月16日。货品名称：“vivo闪充装”数量10，单价15，金额150……。批发中心。

2.昵称为AA联谊手机配件，微信号为XXXX的微信号朋友圈中有大量的耳机、充电线等宣传信息。

3.上诉人与“联意手机配件”的聊天记录为：

2020年7月21日，上诉人回复：8G内存卡10，V3直冲两件。对方回答：好。2020年7月28日，对方发送一张结算依据，显示7月8日1314……，共计5233元，7月9日退货，减205，共计5024元。并发送一张重庆长寿康众通讯采购退货单。自2020年7月28日一直到2020年10月13日，双方有购货转款多项纪录。2020年9月2日，上诉人对其发送消息，内容如下：上诉人称：在不在。并发送一份和解协议，称：VIVO被查，和解协议11000到时候你们都要出点。对方称：要罚这么多呀，听别人说只要1、2千。上诉人回复：早就涨价了。对方回复：我们以为1、2千就可以解决了。上诉人回复：你这边有没有办法降低，法院判下来更高些，到时候大家一人一半。对方回复：一半肯定出不了，我给你出2千吧。上诉人回复：我是两张单子，要不然你出5千，其余的我出。对方回复：我只出2千。

4、康众经营部成立于2015年8月7日，经营范围包括手机及配件、小家电批发兼零售等，注册资金为9万元，经营者刘湘涛的文化程度为高中。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

一、关于公证程序是否合法的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用若干问题的规定》第一条规定：“2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外。2013年1月1日前依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项，仍然有效。”由此可见，我国适用的是“实体从旧，程序从新”的法律溯及力准则。2020年11月9日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》，施行时间是2020年11月8日，在本案侵权时间之后，判决之前。根据程序法的溯及力原则，本案可以适用该规定。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”《中华人民共和国公证法》（2017年修订版）二十六条：自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当有本人办理公证的除外。根据上述规定，本案中钟才清系维沃公司委托代理人，有权申办保全证据的公证事项。其次，参照适用《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款：公证人员在未向涉嫌侵权一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”的规定，公证取证时，公证人员可以不表明身份。

本案中，2019年8月21日16时35分，公证申请人维沃公司委托代理人钟才清与公证处公证员以及一名工作人员一同前往重庆市长寿区长寿路46号附6号标有“长寿康众通讯”字样的店内，钟才清以合法合规的方式通过支付宝付款的方式购买了商品。购物全过程在公证员及公证工作人员监督下进行，对物品及票据拍照后封存，加盖重庆渝信公证处公章。公证程序符合法律法规。上诉人主张公证程序非法，公证申办主体不合规，其并未提交有力证据材料予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予采信。

二、关于上诉人主张的合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专有权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。分析判断如下：根据该条规定，合法来源抗辩需要满足两个成立条件：一是客观条件，即销售者应提供合法取得的相关交易证据符合交易习惯，二者相互联系；二是主观条件，即销售者应证明其不知道且不应当知道其所销售产品系未经商标专有权享有者授权产品。如果销售者不能证明其侵权产品具合法来源，其主张对不知情则不具说服力；反之，如果销售者虽能证明其来源合法，但有证据显示其未遵循诚信原则，知道且应当知道销售产品系侵权产品，则其具有主观恶意。

第一、关于客观条件是否成立的问题。上诉人举示重庆联意通讯批发部发货清单载有“vivo闪充装”，时间为被诉侵权产品公证购买的时间之前；上诉人提交微信聊天记录能够证明上诉人与重庆联谊通讯批发部有长期稳定的交易关系，且上诉人就涉案纠纷调解事宜与该批发部工作人员沟通时，对方愿意承担部分赔偿。因此本院对被控侵权产品系从重庆联意通讯批发部购买本院予以确认。

第二、关于上诉人的主观善意是否成立的问题。本院认为：发货单上重庆联谊通讯批发部位于重庆市大坪中嘉通信城，该通信城系通讯器材等的集中批发场所。上诉人从通信器材批发市场里具有手机配件批发资质的经营部购进涉案商品符合一般的市场交易习惯。其次康众经营部是采取批发的方式从上家提货，其进货价低于售出价是符合市场规律的，同时，“合理价格”的比对对象应当为市场上同类产品的销售商购进商品的批发价格和的购进批发价格的价差而非被控侵权产品的销售价格和购进批发价格的价差。维沃公司并未举证证明被控侵权产品的批发购买价格明显低于市场价格。最后，康众经营部所提供的被控侵权产品的外包装上也有防伪码，而维沃公司判断该产品并非正品也是通过包装防伪码字母和位置的细微不同而得出的结论，比如“涉案产品上防伪码上的vivo字母，大字母覆盖了小字母；正品上防伪码大字母没有覆盖小字母”、“涉案产品的防伪码贴的位置不端正，防伪码均超出了方框范围”等，而上述涉案产品和正品的区别即便是把两者放到同一空间作直接对比也并非显而易见，刘湘涛在购进涉案商品时并没有正品作为比较的参考，在隔离比对的状态下，作为一般的小个体经营户(注册资金9万元，高中文化程度)是无法通过如此细微的差别从外包装来判断和识别涉案商品系侵权商品。综上，本院综合认定刘湘涛主观上不知道且不应当知道涉案商品系侵权产品，其合法来源抗辩成立。

此外，针对维沃公司主张的损失赔偿及合理开支问题，本院认为，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，但并不改变康众经营部销售侵权产品本身的侵权性质，而维沃公司在维护自身权利过程中的合理开支是基于康众经营部的侵权行为，因此其主张仍应得到支持。考虑到权利人在维权过程中必然会产生代理费、差旅费、公证费等合理开支，故，结合本案实际，本院酌定维沃公司本案支出的合理开支为1200元。

综上，康众经营部提交了新证据，依照《中华人民共和国商标法》（2019年修正版）第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

维持重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初2226号民事判决第二项。

撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初2226号民事判决第一项。

长寿区凤城街道康众通讯器材经营部自本判决生效之日起五日内赔偿维沃移动通信有限公司合理开支1200元。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被上诉人维沃移动通信有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谭颖审判员姜蓓

审判员　周　　　　　映

二〇二一年二月二十四日

书记员　胡　　　　　艳