重庆市巴南建设(集团)有限公司及其第三分公司与周维健建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告）：重庆市巴南建设(集团)有限公司第三分公司，住所地重庆市巴**鱼洞镇箭河路，统一社会信用代码91500113X22072638H。

负责人：周承达，总经理。

上诉人（原审被告）：重庆市巴南建设(集团)有限公司，住所地重庆市巴**南彭公路物流基地环道东路**，统一社会信用代码91500113203436859R。

法定代表人：陈孝斌，董事长。

二上诉人共同委托诉讼代理人：游国熹，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周维健，男，汉族，1970年6月30日出生，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：赵柯，重庆百君律师事务所律师。

上诉人重庆市巴南建设(集团)有限公司第三分公司（以下简称巴南建司三分公司）、重庆市巴南建设(集团)有限公司（以下简称巴南建司）因与被上诉人周维健建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人巴南建司三分公司、巴南建司的共同委托诉讼代理人游国熹、被上诉人周维健及其委托诉讼代理人赵柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

巴南建司三分公司、巴南建司共同上诉请求：1.撤销原判，驳回周维健的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由周维健承担。事实和理由：巴南建司三分公司已将周维健缴纳的履约保证金退还完毕，巴南建司三分公司一审举示的向案外人雷英转账的工商银行业务回单，其摘要栏明确载明该笔转款系退周维健佳程保证金。案外人雷英系周维健的合伙人，巴南建司三分公司是依据周维健的指示才将该笔保证金退还至案外人雷英的银行账户。一审法院认定该证据与本案无关，系事实认定错误。为查明该笔银行转账的用途，巴南建司三分公司、巴南建司向一审法院申请追加案外人雷英为本案第三人参加诉讼，一审法院未予准许。

周维健答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。巴南建司三分公司、巴南建司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。

周维健向一审法院起诉请求：1.判令确认周维健与巴南建司三分公司于2018年11月1日签订的《重庆两江新区蔡家佳程广场工程内部承包合同》无效；2.判令巴南建司三分公司、巴南建司共同向周维健退还履约保证金300000元；3.判令巴南建司三分公司、巴南建司共同赔偿周维健资金占用期间利息损失，包括以1000000元为基数，按每月2%的标准，从2019年2月18日起算至2019年9月12日止；以300000元为基数，按每月2%标准，从2019年9月13日起算至款项付清为止；4.本案的诉讼费由巴南建司三分公司、巴南建司承担。

一审法院经审理查明：2018年9月26日，巴南建司与中新房投资有限公司签订《重庆两江新区蔡家佳程广场建设工程施工合同》，约定中新房投资有限公司将重庆市两江新区蔡家佳程广场工程的新建、续建和平基土石方工程发包给巴南建司。2018年11月1日，巴南建司三分公司与周维健签订《重庆两江新区蔡家佳程广场工程内部承包合同》，约定巴南建司三分公司将其承包范围内的新建三栋高层、总面积约6万平方米的工程发包给周维健施工。计划开工日期为2018年12月18日。合同第六条第2款约定，合同签订时乙方自愿向甲方缴纳200万元履约保证金。签订合同时缴纳100万元，进场时再缴纳100万元，进场施工三个月内退还200万元。2018年11月5日，周维健向巴南建司三分公司支付100万元履约保证金。巴南建司三分公司分别于2019年6月14日、2019年9月12日向周维健退还履约保证金20万元、50万元。

巴南建司三分公司、巴南建司对周维健与被告巴南建司三分公司签订的内部承包合同无效无异议。巴南建司三分公司、巴南建司认可，涉案工程并未实际实施。

一审庭审中，巴南建司三分公司、巴南建司举示工商银行业务回单，其中摘要：退周维健佳程保证金,拟证明2019年1月15日，巴南建司三分公司依据周维健的要求将30万元履约保证金退还给周维健的合伙人雷英的账户上。周维健对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。周维健不认识雷英，和雷英之间无任何经济往来，也没有委托巴南建司三分公司将上述款项退还给雷英。业务回单中的摘要内容系巴南建司三分公司单方拟定，不能证明该款项系退还周维健的履约保证金。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。在本案中，因巴南建司三分公司与周维健之间并无劳动关系，其双方均认可于2018年11月1日签订的《重庆两江新区蔡家佳程广场工程内部承包合同》无效，故对周维健的该项诉讼请求，一审法院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，巴南建司三分公司、巴南建司举示的2019年1月15日工商银行业务回单中的摘要内容部分系巴南建司三分公司自行填报，巴南建司三分公司、巴南建司抗辩该笔款项系根据周维健的要求向雷英转账支付，就应当举示相应证据对其抗辩意见予以证明，但巴南建司三分公司、巴南建司并未举示。故对巴南建司三分公司、巴南建司辩称已经向周维健退还30万元履约保证金的意见，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因巴南建司三分公司已经向周维健退还了70万元履约保证金，故巴南建司三分公司还应退还周维健30万元履约保证金。关于周维健诉称的履约保证金的资金占用利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在本案中周维健并未对其诉称双方协商同意在2019年2月18日前退还全部履约保证金，否则按照月息2%的利息计息的意见举示证据。故周维健诉称按照月息2%的标准计算资金占用利息的意见，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本案周维健与巴南建司三分公司签订的《重庆两江新区蔡家佳程广场工程内部承包合同》无效，巴南建司三分公司明知周维健无相关施工资质，仍与其签订上述合同，故其对上述合同无效也存在过错。因此，对于履约保证金的资金占用利息各自承担一半。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。故巴南建司三分公司应当从收取100万元保证金之日起，按向周维健支付资金占用利息。因周维健诉称从2019年2月18日起起算利息符合法律规定，一审法院予以支持。又因巴南建司三分公司分别于2019年6月14日、2019年9月12日向周维健退还履约保证金20万元、50万元。故巴南建司三分公司应向周维健支付履行保证金利息为：以100万元为基数，从2019年2月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计算至2019年6月13日；以80万元为基数，从2019年6月14日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计息至2019年8月19日；以80万元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算至2019年9月11日；以30万元为基数，从2019年9月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算至该30万元付清为止。

《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，巴南建司三分公司系巴南建司设立的分支机构，而周维健诉称要求巴南建司三分公司、巴南建司共同承担责任。故根据上述法律规定，巴南建司三分公司应以其管理的财产向周维健承担退还履约保证金及支付资金占用利息的责任，不足以承担的，不足部分由巴南建司承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告周维健与被告重庆市巴南建设(集团)有限公司第三分公司于2018年11月1日签订的《重庆两江新区蔡家佳程广场工程内部承包合同》无效；二、被告重庆市巴南建设(集团)有限公司第三分公司于本判决生效之日起5日内向原告周维健退还履约保证金300000元；三、被告重庆市巴南建设(集团)有限公司第三分公司于本判决生效之日起7日内向原告周维健支付履约保证金的资金占用利息(以100万元为基数，从2019年2月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计算至2019年6月13日；以80万元为基数，从2019年6月14日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计息至2019年8月19日；以80万元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算至2019年9月11日；以30万元为基数，从2019年9月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算至该30万元付清为止);四、被告重庆市巴南建设(集团)有限公司第三分公司管理的财产不足以清偿上述第二、第三项债务的，不足部分由被告重庆市巴南建设（集团）有限公司承担；五、驳回原告周维健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，减半收取4100元，由被告重庆市巴南建设(集团)有限公司负担3008元，由原告周维健负担1092元。

双方当事人在二审中均未举示新的证据，且对一审法院查明的事实无异议。

二审询问中，巴南建司三分公司、巴南建司明确其对一审判决的第一、四判项无异议；上诉状中陈述的其在一审中申请追加雷英为第三人有误，是申请追加雷英为共同被告，追加的理由是雷英和周维健系合伙关系。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，并无相应证据证明周维健与雷英之间就本案工程存在合伙关系，故巴南建司三分公司、巴南建司以周维健与雷英系合伙关系为由，申请追加雷英为本案共同被告，缺乏依据。一审法院未予追加，并无不当。

关于争议的30万元履约保证金的退还，巴南建司三分公司、巴南建司主张其经周维健指示退还至案外人雷英账户，但是，并无任何证据证明周维健指示支付的事实。虽然争议款项的银行业务回单中的摘要记载为“退周维健佳程保证金”，但该摘要内容系由付款人自行填报，未经周维健或雷英确认，不能达到巴南建司三分公司、巴南建司的证明目的。

综上，巴南建司三分公司、巴南建司的上诉请求不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8200元，由重庆市巴南建设(集团)有限公司第三分公司、重庆市巴南建设(集团)有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　怡

审 判 员　　邓　山

审 判 员　　朱华惠

二〇二一年二月三日

法官助理　　傅典模

书 记 员　　江　波