张莲凤与重庆农村商业银行股份有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张莲凤，女，1955年6月1日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。

委托诉讼代理人：王闯，重庆合煌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆农村商业银行股份有限公司，住所地重庆市江**金沙门路**，统一社会信用代码91500000676129728J。

法定代表人：刘建忠，董事长。

委托诉讼代理人：青苗，中豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳婷婷，中豪律师事务所律师。

原审第三人：文贻华，女，1949年10月11日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

上诉人张莲凤因与被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司（以下简称重庆农商行）、原审第三人文贻华侵权责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初27039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，并于2021年2月1日组织双方当事人进行了调查审理，张莲凤及其委托诉讼代理人王闯、重庆农商行的委托诉讼代理人岳婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张莲凤上诉请求：1.撤销原判，改判重庆农商行赔偿张莲凤投资损失1344000元并支付自2015年4月1日起至付清之日止的资金占用损失（以1344000元为基数按年利率12%计算）；2.本案一、二审诉讼费由重庆农商行承担。主要事实和理由：1.张莲凤向北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司（以下简称北京汇通康泰公司）购买的基金产品约定年化收益率为12%，一年后本金及收益总额为134.4万元，一审法院关于张莲凤的投资损失金额认定有误。2.张莲凤基于对重庆农商行的信任，经由该行工作人员刘文峰推荐购买了案涉基金产品，已经尽到了普通客户的谨慎义务。本案投资人系在重庆农商行员工刘文峰的推荐下，在重庆农商行的营业时间及营业场所内购买了案涉基金产品。张莲凤基于刘文峰的特殊身份，有理由相信刘文峰有权代表重庆农商行，且重庆农商行的多名员工亦参与购买了案涉基金。张莲凤作为普通人，已经尽到了相应的审查义务。即便刘文峰的行为不构成职务行为，本案亦构成表见代理，重庆农商行应承担相关责任。一审判决张莲凤应对自身投资损失承担60%责任的比例划分错误。

重庆农商行辩称，意见同一审代理意见。另，与本案相关的同一批次案件已分别作出了生效判决，其中涉及投资人胡在玉的案件已被重庆市高级人民法院作出驳回其再审申请的裁定。结合本案，应同案同判。

张莲凤向一审法院起诉请求：1.判令重庆农商行赔偿经济损失1344000元；2.判令重庆农商行支付资金占用损失（自2015年4月1日起至付清全部经济损失之日止，以1344000元为基数，按年利率12%计算）。

一审法院认定事实：2014年3月17日至2015年2月期间，案外人刘文峰任重庆农商行营业部业务发展四科副经理，具体负责营业部零售条线工作，履行二级部门负责人的相关职责，全面负责本科室的各项工作等。

2014年3月，刘文峰在重庆农商行的营业场所内向张莲凤等人推荐“灌南县第一人民医院工程项目建设基金”。2014年4月1日，文贻华（甲方）、张莲凤等22人（乙方）签订《个人合伙项目建设基金投资协议书》，主要约定甲乙双方共23人就合伙投资购买“灌南县第一人民医院工程项目建设基金”达成如下协议；甲乙共23方共同投资，按投资份额分享合伙投资收益和承担投资成本，按投资份额分担损失及风险；合伙期限自2014年4月1日至合伙投资结束为止；甲、乙方一致同意以甲方名义开立合伙投资独立账户用于合伙投资，分配合伙投资收益，合伙投资独立账户户名为文贻华，账号6226********；独立账户合伙资金的使用须经各方一致书面同意后，由甲方负责实施；甲乙共同投资720万元用于合伙投资；甲乙一致同意甲方作为执行合伙人具体办理投资购买本项目建设基金事宜；甲方以自身名义与北京汇通成泰投资管理中心（有限合伙）（以下简称北京汇通成泰中心）签订合伙协议；合伙投资收益到达合伙投资独立账户三个工作日内，按本协议规定扣除应缴纳的税费后，由甲方按各合伙人投资份额分配至各合伙人账户；协议载明张莲凤认购金额为120万元。转账明细显示张莲凤依约向前述文贻华账户支付了120万元。

2014年4月1日，文贻华与北京汇通康泰公司签订了《合伙协议书》《股权回购协议书》，并通过转账向北京汇通成泰中心支付720万元。前述两份协议书主要约定，北京汇通康泰公司作为普通合伙人和有限合伙人（文贻华等人）联合发起设立北京汇通成泰中心，合伙企业存续12个月，文贻华入资720万元，预期年化收益为12%。为保障资金安全，执行事务合伙人应当选择具有良好资信的银行开立账户，资金监管账户由监管人用于接受并保管基金合伙人认缴出资，直至基金成立。基金成立后，其应当与托管人签订《托管协议》。基金所投资的项目形成的全部资产由托管银行进行资产托管。基金项目投资变现以股权转让等形式进行，基金存续期限到期，北京汇通康泰公司支付转让对价予以受让。北京汇通康泰公司发起成立“灌南县第一人民医院工程项目建设基金”，进行对外股权投资，并据此签订前述《合伙协议书》。如果逾期后初始入资未能产生预期的收益，则北京汇通康泰公司以8064000元的价格收购全部股权。

2014年4月29日，北京汇通康泰公司出具《投资确认函》，确认前述投资行为，并载明起息日为2014年4月2日，投资期限为12个月，年化收益为12%。

投资期限届满后，北京汇通康泰公司未依约回购文贻华的股权份额，众多投资人向相关部门进行了投诉。

2015年9月25日，中国银行业监督管理委员会重庆监管局针对投资人反映的情况出具《群众来信来访回复函》，载明：“经调查，上述产品不是重庆农商行发行的理财产品或代销的产品，是刘文峰个人私自销售的产品。调查中也发现重庆农商行存在对员工行为管理、风险排查不到位的情况”“公安机关已对北京汇通康泰公司涉嫌非法吸收公众存款案进行立案侦查”。

2015年10月29日，投资人通过重庆市国有资产监督管理委员会信箱反映情况。重庆农商行亦作出回复，确认重庆农商行内部员工包括支行副行长、总行部门负责人等在内的51人购买了前述“基金”产品及其他类似“基金”产品。

2016年2月2日，北京汇通康泰公司的实际控制人贺成因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关上网追逃。北京汇通康泰公司亦因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案侦查。

另查明，自2015年8月起，投资人因投资款项无法收回，先后向公安机关报案。刘文峰先后于2016年2月22日、2017年7月10日到公安机关接受询问，其在公安机关陈述“我从2010年开始和重庆农商行的同事开始以个人名义购买一些非重庆农商行的理财产品……2014年，我通过朋友介绍了解到北京汇通康泰公司的项目……我知道后也告诉了一些同事，因为投资金额越大收益率越高，所以我们商量后，要投资的员工把资金集合起来，以一个人的名义来进行投资。这部分员工没有和北京汇通康泰公司签订合同，而是把钱转给一个投资人的账户后，由这个投资人和北京汇通康泰公司签订合同购买北京汇通康泰公司的理财产品……投资人向我了解情况的时候就是在重庆农商行，当时我也告诉了这些投资人这个不是重庆农商行发行的理财产品，是外面的产品。”“这些主合同都是在重庆农商行签订的。”“北京汇通康泰公司的理财产品不是重庆农商行代售的理财产品，不用走银行的理财产品销售流程。”

还查明，根据中国证券投资基金业协会网站查询，北京汇通康泰公司、北京汇通成泰中心、灌南县第一人民医院工程项目建设基金等均未在基金业协会登记备案。

一审审理中，张莲凤陈述，张莲凤在支付投资款后未收到任何收益。此外，投资人罗川、周祖舒等陈述，其多次在刘文峰推荐下购买了类似的“基金”产品，其中部分“基金”依约获得了全部投资本金及收益，部分未能回收，购买过程中，刘文峰均未告知系非重庆农商行销售的产品。

一审法院认为，案件的争议焦点为:1.张莲凤本案的投资行为如何界定；2.本案的损害事实是否发生及受损金额如何认定；3.重庆农商行是否存在过错以及责任比例划分问题。

1.关于张莲凤本案的投资行为如何界定的问题。

张莲凤陈述的交易经过与刘文峰在公安机关的陈述基本吻合，足以认定本案系张莲凤及其他投资人将资金集合于文贻华名下，由文贻华对外投资购买案涉“基金”产品。结合各方签订《个人合伙项目建设基金投资协议书》《合伙协议书》《股权回购协议书》以及转账的时间，足以认定前述交易行为系在重庆农商行营业场所及营业时间内发生。《合伙协议书》载明北京汇通康泰公司通过发起设立北京汇通成泰中心（有限合伙）用于募集“灌南县第一人民医院工程项目建设基金”，文贻华支付价款参与入伙，后通过签订《股权回购协议书》的方式由北京汇通康泰公司溢价回购股权退伙，前述投资行为符合购买私募基金的表现特征。但经审查，案涉“基金”未在中国证券投资基金业协会备案登记，北京汇通康泰公司亦未就案涉“基金”与重庆农商行签订相关的托管、代销协议，故案涉“基金”系北京汇通康泰公司发行的非正规基金产品。综上，各投资人的投资行为应认定为系在重庆农商行员工刘文峰推荐下，在重庆农商行营业时间及营业场所内购买了北京汇通康泰公司发行的非正规基金产品的行为。

2.关于本案的损害事实是否发生及受损金额如何认定的问题。

虽然《股权回购协议书》约定了股权回购的先决条件，但《股权回购协议书》亦载明如果逾期后初始入资未能产生预期的收益，则北京汇通康泰公司以8064000元的价格收购全部股权，而《投资确认函》亦载明了投资期限为12个月，结合当事人同时签订《合伙协议书》《股权回购协议书》的事实，合同当事人真实的意思表示应是文贻华以集合的资金于2014年4月1日支付出资款720万元，在12个月之后即2015年4月1日收取投资本金720万元及12%的投资收益，文贻华收取投资本金及收益后再依照《个人合伙项目建设基金投资协议书》的约定按出资比例分配至各实际投资人。现约定的回购期限届满已有数年之久，而北京汇通康泰公司的实际控制人已因涉嫌刑事犯罪被公安机关上网追逃，投资款项去向不明，投资人已无通过北京汇通康泰公司或相关责任人追回资金的可能，故本案的损害事实已实际发生，损害后果已实际确定。鉴于资金集合人文贻华怠于行使权利，亦未到庭发表意见，各实际投资人有权就各自的实际损失主张权利。

至于损失金额的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。本案中，文贻华实际支付了出资款共计720万元（其中，张莲凤实际出资120万元），可收取的预期收益为12%，但收益部分属于合同当事人之间的约定，因案涉“基金”系非正规基金产品，该收益是否应受法律保护属于另案的法律关系，本案不予置评，现张莲凤基于侵权法律关系主张权利，应认定其损失为实际支出的投资本金120万元。

3.关于重庆农商行是否存在过错以及责任比例划分问题。

首先，重庆农商行本身并没有作为行为，而是该银行工作人员刘文峰违规推介了非该行授权的理财产品，《合伙协议书》《股权回购协议书》等相关合同文本中无该行任何字样及签章，案涉款项亦直接转入北京汇通成泰中心的账户内。同时，重庆农商行并未在其经营场所以单位名义宣传股权投资计划，重庆农商行的工作人员刘文峰即使从中获利，其所获利益并未归属于该行，因此刘文峰的行为不应认定为职务行为。

其次，刘文峰向投资人推介案涉产品的行为严重违反了银行的管理规定和相关要求，重庆农商行对其员工有监督管理约束的职责，在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此将其工作人员自身严重违规违纪行为直接等同于该行对张莲凤实施了侵权行为。

再次，虽然重庆农商行并非合同相对方，但其作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应当采取措施予以避免。根据本案查明的情况，刘文峰利用其职务上的便利，在重庆农商行长期向他人推介类似的“非正规”基金产品，该行为持续数年之久，期间，含支行副行长、总行部门负责人等在内的多达51名内部职员参与了购买行为，重庆农商行理应知晓该行为的存在，但其并未采取措施予以遏制，存在严重的监管失职，重庆农商行存在过错，且该过错行为与张莲凤的损失之间具有因果关系，可以参照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定“行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，重庆农商行对该行为造成的经济损失，依法应当承担次要责任。

最后，张莲凤作为完全民事行为能力人，其从事的是投资行为，以投资盈利为目的，其行为属于商行为而非一般个人从事的消费行为，因而，应当负有较一般民事行为中民事主体更高的谨慎注意义务，在进行投资时，应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，对银行发行、代销的金融理财产品的利率在相对合理区间也应有清晰的认知。本案中，张莲凤所参与购买的“基金”产品，投资金额巨大，但其未与重庆农商行签订任何书面协议，且案涉“基金”产品约定的年化收益率为12%，明显远高于金融机构正规渠道销售的理财产品的收益率，但其在购买时并未对销售资质、产品说明书等进行必要审查，故其本人明显具有过错，对于损害结果的发生应当负有主要责任。

综上所述，一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案现有证据，综合考虑当事人的过错程度，对张莲凤的实际损失120万元，酌定重庆农商行承担40%的赔偿责任，张莲凤自行承担60%的赔偿责任，即重庆农商行应当向张莲凤赔偿投资损失48万元（120万元×40%＝48万元）。此外，张莲凤要求重庆农商行支付资金占用损失的诉讼请求，鉴于资金占用的损失确实客观存在，酌情对2015年4月1日至2019年8月19日的资金占用损失按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准予以主张，对2019年8月20日起至付清之日止的资金占用损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准予以主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、重庆农商行于判决生效之日起十日内赔偿张莲凤投资损失48万元；二、重庆农商行于判决生效之日起十日内支付张莲凤资金占用损失（以未付损失48万元为基数，自2015年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张莲凤的其他诉讼请求。案件受理费20650.07元，由张莲凤负担12390.04元、重庆农商行负担8260.03元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于：1.张莲凤投资损失的具体金额；2.重庆农商行在本案中是否应当承担责任及具体责任比例。

关于第一项争议焦点，首先，由《股权回购协议书》《投资确认函》可知，张莲凤的投资款应在12个月后期限届满。现该投资期限已届满，而汇通康泰公司的实际控制人已涉嫌刑事犯罪并被公安机关上网追逃，故汇通康泰公司显然已无法按约履行回购股份、支付投资款及相应收益的义务，张莲凤已基本丧失向汇通康泰公司及其相关责任人追回投资款的可能，故张莲凤确已实际产生损失。其次，依照价值规律和交换法则以及等价有偿原则，财产损害赔偿数额的确定应以客观的财产或财产利益所损失的价值以及使用价值的损失为客观标准。本案中，张莲凤实际支付了120万元投资款，但其主张实际损失额为134.4万元，而该金额系张莲凤按照《合伙协议书》《股权回购协议书》有效且实际履行计算而来。从审理查明的事实看，该两份协议书显已无法继续履行，且如一审认定意见，案涉“基金”系非正规基金产品，收益是否受法律保护尚待另案法律关系确认。故其损失额只能以实际损失的金额计算。因此，张莲凤关于损失金额的前述意见因无相应法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定张莲凤的实际损失为投资款本金120万元并无不当。

关于第二项争议焦点，首先，刘文峰虽系重庆农商行员工，但其推介的案涉基金产品并非重庆农商行发行或代销的理财产品，即刘文峰的推介行为并非执行工作任务，而重庆农商行也并未在其经营场所以单位名义宣传案涉基金产品，《合伙协议书》《股权回购协议书》等相关合同文本中亦无该行任何字样及签章，并不足以使张莲凤有充分理由相信刘文峰系代表重庆农商行推荐案涉基金产品。因此，刘文峰的行为并不构成职务行为或表见代理行为。其次，虽然重庆农商行并非案涉合同的相对方，但其作为专业金融机构，应当对其职员利用特殊身份侵权具有相当的风险防范意识与能力，但其并未采取相应措施对刘文峰的案涉行为进行有效遏制，存在严重的监管失职，且该过失与张莲凤的损失之间显然具有因果关系，故其应当承担一定的责任。再次，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张莲凤作为完全民事行为能力人，其购买案涉基金产品系从事盈利为目的的商行为，相较普通民事行为应当负有更高的审慎注意义务，但张莲凤在购买涉案理财产品时并未对销售资质、产品说明书等进行必要审查，对案涉理财产品的预期收益率和投资风险等并未作慎重考虑，明显具有过错，且该过错行为直接导致了本案损害的发生。因此，张莲凤应当对本案损害结果承担主要责任。最后，一审法院根据本案现有证据及查明的案件事实，综合考虑各方当事人的过错程度及与损害结果之间的因果关系，酌情认定重庆农商行对本案损失承担40%的赔偿责任，张莲凤自行承担其损失60%的赔偿责任，并无不当。

综上，张莲凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20650.07元，由上诉人张莲凤负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　汪　骞

审 判 员　　章兴东

审 判 员　　向　川

二〇二一年三月十二日

法官助理　　张　迁

书 记 员　　文　苑