李伯文与蒋忠、重庆颂鸿建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：李伯文，男，1974年11月11日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：范忠平，重庆朗鉴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆颂鸿建筑工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道香山路**，统一社会信用代码915002336912113677。

法定代表人：黄兴华，董事长。

委托诉讼代理人：谭祥军，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。

原审被告：蒋忠，男，1974年4月13日出生，汉族，住重庆市渝**。

原审第三人：王顺良，男，1979年4月7日出生，汉族，住重庆市忠县。

上诉人李伯文因与被上诉人重庆颂鸿建筑工程有限公司（以下简称颂鸿公司），原审被告蒋忠，原审第三人王顺良建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院(2020)渝0233民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。

李伯文上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院对塌方部分事实未认定。上诉人在一审法院提供证据证实2016年10月29日因下雨导致香山路电缆隧道工程塌方，造成上诉人损失，其中包括返工材料损失、租赁设备损失、人工工资损失等。一审被告蒋忠对此予以认可，并向一审法院说明结算金额是总体算账后形成。但一审法院却对上诉人与蒋忠在进行工程款结算时已将返工部分算入工程款这一事实未进行认定。2.一审法院未将上诉人申请的塌方部分委托司法鉴定程序违法。3.一审法院将上诉人与蒋忠达成的工程结算款审核表确定的已付工程款998505.6元视为全部是被上诉人支付的工程款是错误的。一审法院查明已付工程款998505.6元是被上诉人支付的一部分、蒋忠支付的一部分共同组成，但各支付多少并没有审理清楚。事实上被上诉人支付民工工资829784.6元，蒋忠支付了塌方返工材料损失、租赁设备损失、人工工资损失等费用171200元。按照司法鉴定结论工程款1054490.87元计算，被上诉人也还有224706.27元未支付。一审法院将蒋忠支付的171200元算入被上诉人支付款项明显错误。4.蒋忠挂靠颂鸿公司承包工程，合同是由蒋忠和李伯文签订后，由颂鸿公司加盖公章，因此，合同约定的权利义务实际是蒋忠和李伯文在履行，蒋忠和李伯文达成的结算协议对蒋忠和李伯文应具有约束力，一审法院把蒋忠支付的171200元视为颂鸿公司支付是错误的。

颂鸿公司辩称，一审对李伯文诉称的塌方返工事实已作出认定，即李伯文没有充分证据证明塌方返工。如果有塌方返工行为，李伯文也未举示证据证明其损失和相应的损失量。一审鉴定程序合法，鉴定是由李伯文申请，其没有提交塌方的事实证据和相应工程量的计算依据。李伯文称998505.6元中有171200元系塌方返工损失的陈述不成立，没有相应证据证明，一审各方均认可李伯文完成的工程量及李伯文已收到的工程款998505.6元。本案一审确定的合同相对方是李伯文与公示鸿公司，应以颂鸿公司认可的结算金额作为本案的工程款。李伯文的上诉理由不能成立，请求驳回李伯文的上诉请求。

蒋忠、王顺良二审未出庭，也没提交书面意见。

李伯文向一审法院起诉请求：1．判令蒋忠、颂鸿公司连带支付李伯文的劳务承包款28万元，并承担从2017年6月12日至支付完毕时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间的利息损失；2．本案诉讼费由蒋忠、颂鸿公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月9日，蒋忠挂靠颂鸿公司中标了“忠县香山路实验小学中博分校至香山路变电站110KV电缆隧道（沟）工程（土建部分）”（以下简称香山路电缆隧道工程），并以颂鸿公司名义与忠县住房和城乡建设委员会于2016年8月29日签订《施工合同》。

2016年8月26日，王顺良（乙方）在明确知道蒋忠系挂靠人身份的情况下与蒋忠协商由王顺良承包上述工程的木工劳务，并与蒋忠签订了《劳务合同》，后由蒋忠将该合同交由颂鸿公司（甲方）法定代表人黄兴华加盖公司印章。该合同的主要内容如下：一、工程内容包括所有模板，模板安装及拆除，钢管脚手架及搭拆，木方条、钉子、铁丝、拉杆及电缆等一切辅材，并配合钢筋工、砼工的工作。二、合同总工期为：电缆隧道为2016年9月10日至2016年10月15日；公路挡墙为2016年10月20日至2017年5月9日。三、劳务承包单价为：砼挡墙模板70元/平方米，箱涵模板76元/平方米，以上单价包含人工费、所有辅材及耗材、劳务管理房、安全文明施工费、材料二次及多次转运费、税金等。四、工程量以施工图、设计变更及工程量收方签证单为依据确定工程量，因乙方原因造成工程量的增量，甲方不予计量，乙方返工的工程量甲方不计费且乙方应当赔偿甲方相应的材料及工期等损失。五、甲方第二个月，凭乙方有效税务发票，支付乙方第一个月完成工程量的70%的工程款，以后划款以此类推；工程完工，经业主单位即相关部门初验合格后划余款。六、甲方指派秦元其、秦飞为工地现场代表，负责协调与乙方工程的相关事宜，但此二人不具备变更单价，办理结算及补偿损失等权利，否则甲方不予认可。

王顺良在签订上述《劳务合同》后并未实际施工，而是交由李伯文实际完成全部施工。后李伯文组织工人实际施工。2017年6月，案涉工程完工并进行了初步验收，验收合格。

2017年6月12日，李伯文与蒋忠就李伯文施工的木工劳务承包费进行结算，确认李伯文劳务承包费总额为1278505.6元，已付工程款为998505.6元。颂鸿公司对李伯文主张的已付工程款为998505.6元没有异议，但认为李伯文与蒋忠结算的工程款金额不属实，且蒋忠无权与李伯文进行工程款结算。李伯文在审理过程中于2020年7月16日申请对案涉工程木工劳务部分工程款进行司法鉴定。一审法院决定司法鉴定并委托北京永拓同望工程项目管理有限公司重庆分公司进行。李伯文先行预交鉴定费16872元。2020年10月30日，北京永拓同望工程项目管理有限公司重庆分公司作出鉴定报告，确认李伯文所施工的木工作业劳务承包费为1054490.87元。李伯文、颂鸿公司、蒋忠均对该鉴定报告无异议。但李伯文和蒋忠提出部分垮塌返工部分的费用没有计入，但其在提交鉴定材料时均未提交证据证明案涉工程存在垮塌返工的事实以及垮塌返工的工程量计算材料，故，对于李伯文和蒋忠主张该工程垮塌返工部分的工程量没有计入的意见不予采信，一审法院对该鉴定报告予以采信。

一审法院认为，案涉《劳务合同》系颂鸿公司在明知蒋忠系案涉工程挂靠施工人的情况下愿意直接与案涉工程木工劳务承包人王顺良所签订，该合同对颂鸿公司具有约束力。虽然王顺良系与蒋忠协商承包事宜且蒋忠系挂靠人，但因合同最终系王顺良与颂鸿公司订立，故，蒋忠不是案涉《劳务合同》的合同当事人，其不应当承担该合同的相关义务或责任。同时，因王顺良无劳务承包资质，该《劳务合同》应为无效合同。后王顺良并未实际施工，而交由李伯文实际施工，在李伯文与王顺良之间又成立转包合同关系，该转包合同关系亦属无效。但李伯文实际组织工人完成案涉工程的木工劳务作业，应当享有取得该部分劳务费的权利。按合同的相对性，其可以向王顺良主张，王顺良可以向颂鸿公司主张，因王顺良在庭审中明确表示相关的权利由李伯文享有，其在本案中不享有相关权利，表明其将对颂鸿公司享有的工程款债权转让给李伯文，同时，颂鸿公司在最后一次庭审中对李伯文的原告主体资格不再提出异议。蒋忠亦表示相关的工程款由颂鸿公司承担，并就该部分工程款由颂鸿公司与蒋忠之间进行结算。故，一审法院确认李伯文享有直接向颂鸿公司主张工程款的权利。根据查明事实，颂鸿公司尚欠案涉工程木工（模板）部分的工程款为55985.27元，颂鸿公司应当支付。关于李伯文主张的资金占用利息损失问题。虽然案涉《劳务合同》无效，但颂鸿公司仍应当按照该合同确定的支付时间支付工程款。该合同约定余款在工程完工经业主单位即相关部门初验合格后支付，颂鸿公司自认案涉工程于2017年6月完工并初验合格，虽然具体时间不详，但李伯文主张工程款利息起算时间为2017年6月12日，该期限包含在2017年6月内，在颂鸿公司未证明具体时间的情况下，一审法院认为案涉工程款利息起算时间可以确定为2017年6月12日。关于工程款利息标准，各方在庭审中一致认为2019年8月20日前的部分利息标准按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日后部分利息标准按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，一审法院予以确认。

关于本案鉴定费的承担问题，一审法院决定按照各方所主张的工程款金额与鉴定报告金额的差距比例进行分担，即李伯文应当承担13497.6元，由颂鸿公司承担3374.4元。因该款项已由李伯文预交，故，颂鸿公司应当将其承担部分支付给李伯文。

关于颂鸿公司主张的李伯文的债权已过诉讼时效的问题。案涉《劳务合同》约定可以确定工程余款支付时间为2017年6月，而李伯文起诉时间为2020年5月，尚未超过三年。故，颂鸿公司主张已过诉讼时效不成立。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、颂鸿公司在本判决生效之日起五日内向李伯文支付尚欠的劳务承包款55985.27元，并支付工程款利息（其中2017年6月12日起至2019年8月19日止以55985.27元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日至清偿之日止以55985.27元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、颂鸿公司在本判决生效之日起五日内向李伯文支付鉴定费3374.4元；三、驳回李伯文的其他诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取计3125元，由颂鸿公司负担725元，由李伯文负担2400元。

本院二审期间，当事人各方均未提交新证据材料。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，李伯文一审提交由李伯文、秦元其、蒋大凡签字的《说明》载明“香山路电缆隧道工程在2016.10.29日因下雨引起塌方，造成损失木工班组李伯文的钢管2085米、扣件90个，数量经确认认可，现经双方协商李伯文同意按钢管7.50元一米，扣件90按3.00元一个，直接赔偿给班组李伯文。合计赔偿金额大写壹万伍仟玖佰零柒元整（小写：15907.00元），将此款直接打入李伯文账户，开户行：重庆XX**银行，账号：6215XXXX********，此后项目部及重庆颂鸿建筑工程有限公司不再对此承担任何责任，一切责任均由李伯文自行承担。特此说明香山路项目部：秦元其蒋大凡班主：李伯文2016.12.8”。

本院认为，李伯文一审提交的鉴定申请中虽载明“含原告对垮塌方重做的工程量”的内容，但其所提交的鉴定资料中，并无相关垮塌方后重做的签证资料。李伯文主张施工中存在垮塌方并重做的事实实际仅有当事人单方的口头陈述，即使存在塌方重做的事实，也没有证据能证明具体的工作内容及工作完成量，证据明显不足，无法对重做部分计价。一审法院不予认定塌方后重做的事实符合法律规定。李伯文上诉主张一审法院对塌方部分事实未认定的理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据当事人双方确认的签证资料进行鉴定，并不存在当鉴定而未鉴定的遗漏情况，并未违反法定程序。本院对李伯文上诉主张一审鉴定程序违法的理由不予采纳。即使李伯文施工中真实存在垮塌方并重做的情况，根据其提交的《说明》载明内容，除15907元钢管、扣件的直接损失外，其余责任也应由李伯文自行承担，其无权向他人主张。一审中当事人双方均认可李伯文已收到工程款998505.6元，即使颂鸿公司直接支付的部分只有829784.6元，但不能否认李伯文自认已收到工程款998505.6元的事实。李伯文上诉主张该998505.6元中有171200元是蒋忠支付其塌方部分返工材料款损失、租赁设备损失、人工工资损失等费用的事实，仅有其单方陈述，没有其他证据佐证，也与其提交的《说明》载明内容不符，本院亦不予支持。

综上所述，李伯文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6159元，由上诉人李伯文承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　健

审 判 员　　李迪云

审 判 员　　刘丽苹

二〇二一年三月十六日

法官助理　　刘　松

书 记 员　　林莎莎