福建汇达建筑工程有限公司与易前鹄建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告)：福建汇达建筑工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇龙腾南路**珠江大厦****，统一社会信用代码913508007960664930。

法定代表人：郑喜年，经理。

委托诉讼代理人：刘大军，重庆江晟律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：易前鹄，男，1968年11月6日出生，汉族，重庆市巫山县人。

原审被告：福建汇达建筑工程有限公司巫山分公司，住所，住所地巫山县高唐街道登龙居委会办公室**社会信用代码915002376839103953。

负责人：李永江。

上诉人福建汇达建筑工程有限公司(以下简称：汇达建筑公司)因与被上诉人易前鹄、原审被告福建汇达建筑工程有限公司巫山分公司（以下简称：汇达建筑公司巫山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院(2020)渝0237民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

汇达建筑公司上诉请求：1.撤销(2020)渝0237民初3829号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，只是解决诉讼程序上的问题，并非案件的实体问题，故一审适用此条规定来驳斥上诉人关于“巫山县铜鼓镇人民政府未将余下工程款拨付给汇达建筑公司，因此，原告不能向被告汇达建筑公司主张权利”的抗辩，属于法律适用错误。二、上诉人坚持主张本案中给付余下工程款的付款条件尚未成就属于本案的关键问题，一审法院未就该焦点问题进行评析，属于偏离裁判思路。被上诉人签署的承诺书以及《工程项目联合经营、管理协议书》中均明确约定了工程款的支付条件、支付时间和方式。本案中，上诉人在业主方尚未支付下欠工程款的前提下不具有向被上诉人支付余下工程款的义务。三、一审法院认为上诉人放弃向巫山县铜鼓镇人民政府主张权利，属事实认定错误。上诉人不仅没有放弃权利，反而多次和政府方面协调，就是因为被上诉人欠民工工资，导致政府至今没有向上诉人拨付工程款。四、一审混淆了抗辩理由和提出反诉的概念。本案中，上诉人认为因支付条件未成就，不应该支付，即使支付条件成就，也应按约定扣除管理费和税费后支付，这属于正常的抗辩理由，无须反诉，应付工程款的金额本就是双方争议的关键问题，并非需要另行提起诉讼解决。五、案涉工程是易美勇借用上诉人的资质实际施工，后因资金短缺才委托被上诉人继续做这个工程，本案实际施工人是易美勇，应将易美勇追加为本案当事人，就此而言，一审遗漏了当事人，程序违法。六、被上诉人承诺要承继易美勇就案涉工程上的全部债务，上诉人知晓的债务目前有民工工资、材料运输款18715元，已实际发生的税款8593.68元，管理费9768.3元，发包方扣除的质量保证金32561.35元，请求在本案中一并处理。

易前鹄辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。二、关于税费问题，首先，我认为税费不应由我承担，其次，我已向上诉人的巫山分公司负责人的老婆转了5000元用于缴税。三、上诉人并没有参与实际施工就已经分得了112000元，是有据可查的事实，业主方拨付的55万元中，易美勇只获得了438000元，即便有税费也应在业主方拨付的55万元中支付。四、《工程项目联合经营、管理协议书》，我认为此协议是无效的，因为当时是欺骗我签字，并未给我看协议内容。五、即便还存在欠民工工资的问题，也是易美勇之前欠的，我不欠民工工资。我承诺代为清偿的易美勇的债务约8万元，实际已支付77700元，已履行完毕承诺的义务。

汇达建筑公司巫山分公司述称，赞同上诉人的意见。

易前鹄向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告工程款101227元，并从2020年8月15日起至该款付清之日止按银行同期贷款利率计算利息。2.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月30日，巫山县铜鼓镇人民政府与汇达建筑公司签订《合同协议书》，载明：“发包人：巫山县铜鼓镇人民政府，承包人：汇达建筑公司。根据有关法律规定，遵守平等、自愿、公平、诚实信用的原则，双方就巫山县铜鼓镇双庙村道路工程施工及有关事项协商一致，达成如下协议：一、工程概况1.工程名称：巫山县铜鼓镇双庙村农村公路整修及硬化；2.工程地点：铜鼓镇双庙村台上小学；3.承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全及文明施工、包单位工程一次性验收合格率达到100%；4.工程承包范围：整修及硬化。二、合同工期：90日历天。质量标准：达到国家现行有关施工质量验收规范要求，并达到合格标准。四、合同价款：总金额(含税)654079元；最终价格以计算价款为准。进度款支付方式：第一次支付为承包人完成合同工程量的30%时，发包人按照合同金额的20%支付给承包人；第二次支付为承包人完成合同工程量的60%时，发包人拨付到合同金额的40%给承包人；第三次支付为工程竣工并预验收合格，发包人拨付至合同价款的80%给承包人；剩余工程款待审计部门出具审计结算报告后15日内支付至审定价款的95%，剩余的5%工程款作为本工程的工程质量保证金。五、承包人项目经理：易前东。...十、本合同一式四份，均具有同等法律效力，发包人执二份，承包人执二份，签字盖章后生效。2017年8月30日”。

2019年6月26日，易美勇、易前鹄、汇达建筑公司三方签订《承诺书》，载明：“承诺人：易美勇，第三人：易前鹄。一、承诺缘由：巫山县铜鼓镇双庙村农村公路整修及硬化工程项目已由巫山县人民政府批准修建，巫山县铜鼓镇人民政府在择优的基础上，根据招投标的规定，确定了汇达建筑公司为该项目承包方。易美勇为实际施工人，现施工方易美勇因客观原因不能继续完成公路工程建设，自愿退出该工程项目建设，并与承包方汇达建筑公司商定解除及结算施工承包合同事宜。为了确保该公路工程任务的顺利完成，保证工程质量，根据已完工程进度，现就工程未完成部分商议。为明确双方的权利、义务及具体的承诺事项，按照《中华人民共和国合同法》、《农村公路建设管理办法》等法律、行政法规的规定，结合本工程具体情况，承诺人做出如下承诺并遵守执行。二、原工程概况：1.工程名称：巫山县铜鼓镇双庙村农村公路工程。工程内容：全长1242.885米，台上小学段932.048米。未完成工程量：台上小学段长932.048米水沟未铺底；下天池岭310.837米未动工。其余全部完成。2.原工程债权债务情况：工程债务：施工方易美勇目前所欠工人工资、挖机租赁使用费、汽车运费等相关费用约为八万元。未完成工程量建设成本约130000元。工程债权：工程完工后巫山县铜鼓镇人民政府作为建设单位还应拨付工程款约十一万元，按照之前合同约定支付给汇达建筑公司。三、承诺事项：1.未完成工程量，台上小学段长932.048米水沟未铺底；下天池岭310.837米未动工部分由第三人易前鹄重新与汇达建筑公司签订工程施工承包协议，并实际施工完成。2.工程之前约八万元债务由实际施工人易前鹄根据工程完成进度及工程资金拨付情况分段支付；未完成工程量的施工投资由易前鹄负责。3.工程完工后巫山县铜鼓镇人民政府作为建设单位还应拨付工程款约十一万元给汇达建筑公司，汇达建筑公司再按照合同约定实际支付给施工方易前鹄。另外，易美勇所享有的另两段工程应收款债权约十六万元归属于实际施工人易前鹄，自承诺之日起发生无偿转让之效果。以保证承诺后需诚实守信，严禁采用欺骗、挪用等不当手段获取利益；否则已有债务及扩大债务和经济损失仍需承担，不发生转移之效果。承诺人：易美勇，第三人：易前鹄，见证单位：汇达建筑公司，时间：2019年6月26日”。

2019年6月26日，汇达建筑公司出具《委托书》，载明：“由于原施工老板易美勇未能按时、按质、按量完成巫山县铜鼓镇双庙村农村公路整修及硬化工程，现委托易前鹄完成余下工程并保证工程按时、按质、按量完成。特此委托”。

2019年6月26日，汇达建筑公司巫山分公司与易前鹄签订《工程项目联合经营、管理协议书》，该协议载明：“甲方：汇达建筑公司巫山分公司，乙方：易前鹄。...第一条工程名称、范围、内容和合作方式：工程名称：巫山县铜鼓镇双庙村道路；工程地点：整修及硬化。...甲方对该工程项目进行全面管理和技术把控，乙方按照约定上缴管理费，并自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、独立核算、自负盈亏、自担风险。...第三条工程款的收取与支付：1.工程款的收取：乙方所有工程款必须先进入甲方账户，乙方不得私自以现金或向非甲方账户转款方式收取工程款，否则一经发现，甲方有权解除本协议，并向乙方处以所收款额2倍的罚款。2.工程款的支付：业主拨付工程款到该项目工程专用账户后，甲方扣除管理费、实际发生的相关税费，剩余工程款由乙方提出资金使用计划，提交其签字的拨款书和付款依据(材料发票、民工工资表、购买合同原件、送货清单原件等)，由甲方审定后直接支付。...”

2019年10月17日，涉案工程通过竣工验收合格。2020年8月15日，涉案工程经过结算审计金额为651227元。巫山县铜鼓镇人民政府已支付工程款550000元。

原告向一审法院出示《收条》、《领条》复印件各两张、身份证复印件四张，用于证明原告代易美勇支付77700元债务的事实。

一审法院认为，巫山县铜鼓镇人民政府将巫山县铜鼓镇双庙村农村公路整修及硬化工程发包给汇达建筑公司并签订《合同协议书》，汇达建筑公司承包该工程后将该工程项目转包给易美勇进行修建，因易美勇未完成修建任务，由易美勇、易前鹄、汇达建筑公司三方达成《承诺书》，涉案未完工程由易前鹄负责修建，实际上是汇达建筑公司将涉案未完工程再次转包给易前鹄，现易前鹄作为实际施工人已完成了全部工程并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，汇达建筑公司应将未付工程款101227元支付给易前鹄。虽然原告与汇达建筑公司巫山分公司签订了《工程项目联合经营、管理协议书》，但汇达建筑公司巫山分公司并没有具体施工，涉案工程的总承包单位是汇达建筑公司，实际上也只是原告易前鹄与被告汇达建筑公司之间形成转承包关系，汇达建筑公司巫山分公司应不承担支付工程款的责任。因此，原告要求被告汇达建筑公司支付未付工程款101227元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

对于原告要求被告从2020年8月15日起至该款付清之日止按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求。一审对此认为，2020年8月15日，涉案工程经过结算审计金额为651227元，汇达建筑公司应及时向巫山县铜鼓镇人民政府主张权利要求支付余下工程款，故酌定主张权利的时间为二个月，但汇达建筑公司至今未主张权利，系汇达建筑公司放弃相关权利，因此被告汇达建筑公司应从2020年10月16日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心于2020年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率(3.85%)计算支付利息。

被告辩称，原告还有民工工资未支付。一审对此认为，原告向该院出示《收条》、《领条》复印件各两张、身份证复印件四张，用于证明原告代易美勇支付77700元债务的事实，但被告汇达建筑公司没有提交证据证明原告还欠民工工资，即使原告还欠付民工工资，也属于另一法律关系，相关权利人可另行主张权利。

被告辩称巫山县铜鼓镇人民政府还未将余下工程款拨付给汇达建筑公司故原告不能向被告汇达建筑公司主张权利。一审对此认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，原告可以向转包人即汇达建筑公司直接主张权利，汇达建筑公司向巫山县铜鼓镇人民政府主张权利，因此，被告的辩解理由不能成立。

被告辩称应在余下工程款中扣除税费和管理费。一审对此认为，因二被告均未提出反诉，二被告可另行主张权利。

综上，一审认为易前鹄的部分诉讼请求符合法律规定，故予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告汇达建筑公司于判决生效后十日内支付原告易前鹄工程款101227元及利息[利息从2020年10月16日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心于2020年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率(3.85%)计算]；二、驳回原告易前鹄的其他诉讼请求。案件受理费2326元，减半收取1163元，由原告易前鹄承担163元，被告汇达建筑公司承担1000元。

本院二审期间，上诉人汇达建筑公司围绕其诉讼请求，提供了以下证据：

证据1、开票日期为2019年12月18日的显示纳税人名称为“汇达建筑公司巫山分公司”的增值税发票一张，纳税金额8593.68元，项目名称为“巫山县铜鼓镇双庙村农村公路整修及硬化”，拟证明其已实际为案涉工程缴纳税款8593.68元，此款应从易前鹄主张的工程款中予以扣除。

证据2、落款署名为“刘斯康”等10人的手写的欠条明细并附身份证，拟证明易前鹄还欠付“刘斯康”人员工资。

经组织质证，被上诉人易前鹄对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为税费不应该由其负担；对证据2的三性均有异议，认为10人的便条上都没有易前鹄的签字，而且这10人都不是易前鹄雇请的工人，根本与易前鹄无关，易前鹄不欠民工工资。

被上诉人易前鹄提供了巫山县铜鼓镇人民政府的财政授权支付凭证复印件一张，拟证明巫山县铜鼓镇人民政府于2019年12月19日向汇达建筑公司巫山分公司付了24079元工程款，此款系在55万元之外的工程款。

经组织质证，上诉人汇达建筑公司对此份证据的真实性无异议，对证明内容有异议，政府方面要求支付完民工工资及下欠债务后才拨付余款，因易前鹄欠民工工资所以政府才没有付余款。

原审被告汇达建筑公司巫山分公司对上诉人提供的证据均无异议，对被上诉人提供证据的质证意见与上诉人一致。

本院经审查认为，上诉人汇达建筑公司提供的证据1真实合法，且与本案争议事项具有直接关联，本院依法予以采信；证据2显然不能证明被上诉人易前鹄欠付民工工资的事实，因“刘斯康”等10人是否系易前鹄雇请的工人尚且不能确定，手写的便条上亦无易前鹄的签字认可，且形式上也不符合民事诉讼证据规则的规定，故本院依法不予采信。被上诉人易前鹄提供的证据真实合法，与本案争议事项的审理具有一定关联，本院予以采信。

本院二审查明：2019年12月18日，汇达建筑公司巫山分公司为案涉工程缴纳增值税8593.68元。2019年12月18日，易前鹄通过银行转账方式向汇达建筑公司巫山分公司负责人之妻段燕支付5000元，备注“用于开税票”。2019年12月19日，巫山县铜鼓镇人民政府向汇达建筑公司巫山分公司转账支付24079元工程款。

本院二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，汇达建筑公司与巫山县铜鼓镇人民政府签订《合同协议书》后，又将其承接的工程交由易美勇实际组织施工，汇达建筑公司与易美勇之间存在转包合同关系，之后，经汇达建筑公司同意，通过2019年6月26日签订《承诺书》的形式，易美勇退出工程项目建设，将未完工程交由易前鹄继续组织施工，明确了各自的权利义务，实为易美勇将其与汇达建筑公司之间的合同权利义务转让给易前鹄。同日，汇达建筑公司巫山分公司与易前鹄另行签订有《工程项目联合经营、管理协议书》，但根据协议内容及实际履行情况分析，本质上仍属于工程转包。因无论是易美勇还是易前鹄，均系自然人，并无相应的资质，故汇达建筑公司及其分公司与前述二人建立或签订的合同因违反了法律的强制性规定而属于无效。虽然合同无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，且已交付使用，故易前鹄请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。另，合同无效并不影响合同的相对性，易前鹄当然有权直接向汇达建筑公司主张工程款。

关于付款条件是否成就的问题。本院认为，即便按上诉人汇达建筑公司所言，业主方向其拨付工程款是其向易前鹄给付工程款的前提条件，但案涉工程已于2019年10月17日即经竣工验收合格，2020年8月5日，结算金额即已确定，汇达建筑公司作为与业主单位签订施工合同的承包人，对于欠付的工程款可以而且应当通过有效方式及时的主张权利，而不是一味的所谓协调，故即便在上诉人提及的关于付款条件的约定合法有效的基础上，鉴于其怠于行使权利，参照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，亦可视为汇达建筑公司向易前鹄付款的条件已经成就。此外，如前所述，因转包合同无效，合同中约定的工程款计价方法和计价标准等方面的约定亦只是可参照的范围，而付款条件的约定并非属于参照范围。综上，汇达建筑公司关于其目前向易前鹄付款条件不成就的理由不能成立。

同理，因合同无效，合同中关于扣除管理费的约定条款亦属无效，所谓的“管理费”本就不具有合法性，且汇达建筑公司也未提供确实充分证据证明其为案涉工程做了哪些方面的具体管理工作，故其主张扣除管理费缺乏事实及法律依据。

关于税费负担的问题。参照合同约定，案涉工程的税费应由易前鹄负担，且易前鹄此前已向汇达建筑公司巫山分公司负责人之妻段燕转账5000元用于税费负担，表明双方就此确有合意，现汇达建筑公司提供的有效证据能够证明就案涉工程实际产生了税费8593.68元，于情于理于法，易前鹄还应负担税费3593.68元。

关于汇达建筑公司主张的欠付民工工资问题，一方面，其并未提供确实充分的证据证明易前鹄还欠民工工资，另一方面，即便存在欠付民工工资问题，根据各方之间的合同关系，权利人完全可以自行主张权利，并非汇达建筑公司拒付易前鹄工程款的理由。此外，汇达建筑公司也并未提供确实充分证据证明其代付或垫付民工工资的事实存在。

关于汇达建筑公司主张的材料运输款的问题，其理同上，本院不复赘述。关于质量保证金的问题，现有证据不足以证明此项费用的发生。

关于一审未将易美勇追加为当事人是否程序违法的问题。因在《承诺书》中，明确易美勇已经退出了工程项目建设，易美勇也将其原先的合同权利义务一并转让给易前鹄，故本案中易美勇并非必须参加诉讼的当事人，一审程序并无违法之处。

综上所述，结合二审中出现的新证据，汇达建筑公司的上诉请求部分成立，其应付工程款为97633.32元(101227-3593.68)。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市巫山县人民法院(2020)渝0237民初3829号民事判决；

二、福建汇达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付易前鹄工程款97633.32元及利息[利息从2020年10月16日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心于2020年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率(3.85%)计算]；

三、驳回易前鹄的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2326元，减半收取1163元，由易前鹄负担163元，福建汇达建筑工程有限公司负担1000元；二审案件受理费2339元，由易前鹄负担239元，由福建汇达建筑工程有限公司负担2100元。

本判决为终审判决。

审判长　　杜抗洪

审判员　　杨继伟

审判员　　刘红霞

二〇二一年三月一日

书记员　　李　蕾