张传洪与彭举成、杨勇等建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张传洪，男，1973年2月28日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：朱文军，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩丹，上海虹桥正瀚（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园**，统一社会信用代码915000002028009114。

法定代表人：张纯洁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王光荣，重庆康实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市金科骏耀房地产开发有限公司，，住所地重庆市开州区云枫街道滨湖路金科开州城），统一社会信用代码91500234578993440X。

法定代表人：王申殿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：靳华，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：杨林，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：彭举成，男，1974年12月1日，汉族，住重庆市沙坪坝区。

被上诉人（原审被告）：杨**，男，1965年3月17日出生，汉族，住重庆市渝**。

被上诉人（原审第三人）：重庆市松达工程机具租赁有限公司，，住所地重庆市九龙坡区石桥铺华宇名都小区****统一社会信用代码91500107765910196T。

法定代表人：袁世珍，该公司执行董事兼总经理。

上诉人张传洪因与被上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称住建公司）、重庆市金科骏耀房地产开发有限公司（以下简称金科公司）、彭举成、杨**及重庆市松达工程机具租赁有限公司（以下简称松达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初6145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后依法组成合议庭，通过询问的方式对本案进行了审理，张传洪的委托诉讼代理人朱文军、韩丹，住建公司的委托诉讼代理人王光荣、王浩臣，金科公司的委托诉讼代理人靳华、杨林到庭发表意见，彭举成、杨**因下落不明无法通知到庭，松达公司的法定代表人经通知未能到庭。本案现已审理终结。

张传洪上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判住建公司、彭举成、杨**支付工程款10454266.89元及利息（利息计算起止时间：其中9635734.83元应从2018年9月8日开始计息，818532.06元应从2019年9月8日开始计息，均分别计算至各款项付清之日止，利息计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．依法改判金科公司在欠付工程款13375600元范围内向张传洪承担支付责任；4．依法改判本案鉴定费490744元由住建公司、彭举成、杨**共同承担；5．依法判决住建公司、彭举成、杨**承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、本案实质上是住建公司通过签订《重庆建工住宅建设有限公司建设工程管理输出项目个人全额承包合同》（以下简称《个人全额承包合同》）的方式将案涉工程承包给彭举成，彭举成又以住建公司的名义将工程劳务部分发包给张传洪，《个人全额承包合同》应属无效合同，彭举成不能基于无效合同取得承包权。彭举成与张传签订的案涉《建设工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）亦为无效合同，合同相对性只有在合同有效的情况下才能适用。故签订《劳务分包合同》的合同主体应当是张传洪与住建公司。一审判决以无证据表明彭举成系代表住建公司或有权代理住建公司签订《劳务分包合同》，进而否定张传洪与住建公司之间的合同关系，不符合本案的客观事实，对张传洪极不公平。（一）彭举成代表住建公司与张传洪签订《劳务分包合同》系职务代理。1．《劳务分包合同》的甲方为：重庆建工住宅建设有限公司开县金科项目部，另在该合同的首部中也明确了签订本分包合同的背景和目的，即“鉴于甲方与项目发包人金科公司已经签订施工总承包合同……”此处的甲方应为住建公司而非彭举成。项目部的名称与任命书不同，这是披露信息准确性问题，不能简单以此否认住建公司为合同相对方。2．住建公司针对案涉工程组建了“住建公司金科开州财富中心项目部”，彭举成、杨**为该项目部经理或生产负责人，主持项目部全面工作或负责工程项目剩余工程量的实施与履约。3．根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条的规定，项目经理行使以下管理权力：……（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同……（四）选择施工作业队伍……。彭举成在案涉合同的签字行为系履行项目经理的职务行为，其行为的法律后果应由住建公司承担。（二）即便彭举成的行为属于无权代理，住建公司及其员工的行为也构成了对《建设工程劳务分包合同》的追认。1．《工程任务进度结算单》、《重庆建工住宅建设有限公司金科开州城三期及财富中心一四五标段项目部劳务分包施工进度月报审核确认书》、《班组计时工签证单》显示住建公司所任命的吕志斌、谭贤武、杨彬、毛柏强、华先友、罗育刚等项目部工作人员持续签字确认张传洪班组所完成的工程量及对应的工程款。2．《关于成立财富中心一至四标段质量投诉小组及分户验收小组的通知》确认罗育刚系住建公司执行经理，华先友为住建公司的技术负责人。3．《分项工程结算表》足以证明住建公司所聘任的项目经理彭举成在其职权范围内以住建公司的名义，按照《建设工程劳务分包合同》的约定与张传洪办理完成案涉工程一、四标段的工程结算。4.2015年10月26日住建公司项目经理彭举成以及住建公司第三项目部副总黄丁与金科公司项目负责人陈啟伟签订《委托》，该份证据的背面加盖了住建公司的合同专用章，足以证明住建公司直接向案涉工程的发包人金科公司确认了张传洪（晋洪劳务班组）4000000元的工程进度款，并委托金科公司从其工程款中扣除后直接支付。5．住建公司代理人在2020年8月12日的庭前会议民事庭审笔录中明确表示：彭举成有权根据内部承包协议，对相应施工主体进行建议。6．一审认定本案不构成表见代理不当，其披露的合同主体并非彭举成。张传洪陈述签订案涉及劳务分包合同时，出示卢延兵与项目部签署的《建设工程劳务分包合同》，张传洪有理由相信对方为住建公司的项目部，并充分相信会取得与卢延兵一样最终盖章合同文本。但张传洪和彭举成分别签字后，因各种原因彭举成没有返回上诉人。二、金科公司作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人张传洪承担责任。（一）张传洪系案涉工程的实际施工人，有权向发包人主张工程款。（二）金科公司、住建公司、彭举成及张传洪相互之间存在层层欠付工程价款的情况。1．在金科公司与住建公司之间，根据法庭调查审理查明，截至2020年8月28日金科公司欠付住建公司工程价款的金额不低于13375600元（其中未付工程款金额9970000元，到期质保金应退还的金额不低于3405600元）。2．在住建公司与彭举成之间，根据住建公司举示的19本胶装“五标段重庆建工住宅建设有限公司支付金科开州财富中心五标段劳务费、材料费、专业分包费、其他费用明细表”以及原告核对后的质证意见，可以确认住建公司已付彭举成的工程价款为25383875223元，该金额与金科公司与住建公司五标段结算款257937376.66元扣减后，可以确认住建公司欠付彭举成的工程价款为4098624.43元。3．在住建公司（或彭举成）与张传洪之间，住建公司（或彭举成）欠付张传洪工程价款的金额为10586277.85元。（三）在查明欠付工程价款时，不应当区分各分包合同分别所对应的欠付工程价款。（四）住建公司与金科公司支付工程款的事实不清。三、即便张传洪与住建公司之间不存在合同关系，根据本案事实可以认定住建公司与彭举成、杨**之间建立挂靠关系，如果认定《个人全额承包合同》有效，则该合同仅在住建公司与彭举成之间有效，不具有对世性，对张传洪不产生效力，住建公司不因内部合同而免除对外责任。如果该合同无效，住建公司不能因无效合同取得利益，作为收益方应补偿张传洪。故住建公司应当与彭举成、杨**向张传洪承担案涉合同约定的付款责任。各地高级人民法院、最高人民法院相关判例亦支持实际施工人突破合同相对性，向转包人主张支付工程款。参见（2019）最高法民申5724号、（2019）最高法民申3573号、（2018）最高法民申5959号判决。而且，一审对于彭举成、杨**向第三方借款10000000元后，住建公司支付实际工程款的相关事实不清。四、即便住建公司与张传洪之间不成立合同关系，住建公司也应当按照其过错程度对张传洪承担缔约过失责任。（一）住建公司违反了先合同义务。住建公司给彭举成、杨**及相关项目部管理人员出具《任命书》并默认彭举成、杨**在案涉工程处以住建公司名义直接设立金科财富中心项目部，并在该项目部实施经营管理。住建公司至少为彭举成选择张传洪施工队伍以及磋商劳务分包合同条款提供了便利条件，从而让张传洪误以为彭举成就是住建公司设立在案涉工程项目部的负责人，并有权代理住建公司签订合同。（二）现彭举成、杨**已被列入失信被执行人名单，张传洪的债权实际上已无法收回。（三）住建公司违反先合同义务与张传洪的损失之间存在因果关系。（四）住建公司的行为存有过错。住建公司作为专业的施工企业，其明知与彭举成签订《个人全额承包合同》构成转包，却仍然违反法律的强制性规定。明知为彭举成、杨**出具聘任项目经理的《任命书》及设立案涉工程项目部会给第三方在磋商合同时造成重大误解，却仍然予以放任可能导致的风险，故其对张传洪的损失存在主观过错。（五）彭举成、杨**承担无权代理人的责任与住建公司承担缔约过失责任并不冲突，可以同时适用。五、即便住建公司与张传洪之间不成立合同关系，基于案涉工程中彭举成与杨**之间的合伙关系，则应当由二人共同向张传洪承担无权代理人的责任。（一）彭举成与杨**系个人合伙关系，其根据为该二人的陈述。（二）彭举成在本案中签字行为导致的法律后果应由合伙人共同承担。六、本案的案件受理费、保全费及司法鉴定费应由住建公司、彭举成、杨**承担。上述费用与住建公司向彭举成、杨**违法转包工程并出具任命书有关，且住建公司已收取相应的管理费。

住建公司辩称，案涉《劳务分包合同》由张传洪与彭举成签订，彭举成并未取得住建公司的授权或者任命。张传洪将保证金交付彭举成，并未交给住建公司，完工后与彭举成与结算，也未得到住建公司认可。无论从合同的签订和履行，都应认定张传洪的合同相对方为彭举成。张传洪不仅在住建公司出具的付款委托书确认其与住建公司没有关系，且在劳动行政保障部门处理纠纷时确认与住建公司没有关系。张传洪仅是松达公司下面的劳务班组，承包范围不包括各项主材，不具备最高人民法院司法解释中的“实际施工人”身份，无权向发包人金科公司主张支付工程款，况且，因为彭举成未能全面履行《个人全额承包合同》，住建公司代付农民工工资、材料款导致超付20000000余元工程款，住建公司与彭举成之间至今尚未办理个人结算。请求驳回上诉，维持原判。

金科公司辩称，金科公司与张传洪未建立合同关系，张传洪并非本案的实际施工人，金科公司对于张传洪没有支付义务。请求驳回上诉，维持原判。

张传洪向一审法院起诉请求：1．判令住建公司、彭举成、杨**支付工程款10454266.89元及资金占用利息，2017年9月20日起以欠付工程款10454266.89元为基数，按照每日万分之二的标准，支付至偿清之日止；2．判令住建公司、彭举成、杨**退还保证金300000元及资金占用利息，从2016年12月31日起，以欠付保证金的金额为基数，按照年利率6%的标准，支付至偿清之日止；3．判令金科公司在欠付工程价款20088767.33元范围内承担支付责任；4．诉讼费、保全费、保全担保费由住建公司、彭举成、杨**、金科公司承担。

一审法院经审理查明：2012年12月20日，住建公司组建重庆建工住宅建设有限公司金科开州财富中心项目部，任命彭举成为金科开州财富中心一、四标段工程的项目部经理，并主持项目部全面工作。

2013年4月18日，住建公司与松达公司就金科财富中心一、四标段工程的劳务分包事宜分别签订《工程劳务分包合同》。

2013年11月22日，金科公司与住建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定金科公司将开县金科·财富中心二期五标段高层G1-G2、G5-G10楼、幼儿园P1、岗亭B1、商业S5B、S6-S8及对应车库土建及普通水电安装工程发包给住建公司施工。

2013年11月27日，彭举成出具收条一份，内容为“今收到张传洪开县金科财富中心项目劳务保证金3000000.00元（叁佰万元正），退还时间按项目部与张传洪签订的劳务合同退还”，该收条下方还载明“此款于2016年12月30日前还清”，彭举成亦在该内容下方签字并捺印，并注明2016年4月16日。为此，张传洪提交了一份由郑琼英于2013年11月28日通过中国农业银行向彭举成转款2000000元的个人结算业务申请书，该申请书下方另外还手书“此款张洪转给彭举成的质保金。以前张小平转100万，张洪转50万，共计350万”。庭审中张传洪陈述手书“张小平转100万”实际转款500000元，但转款依据暂未找到。另2013年10月31日，张传洪向彭举成转款500000元。

2014年3月3日，重庆建工住宅建设有限公司第三工程项目部（发包人，甲方）与彭举成（承包人，乙方）签订《个人全额承包合同》，主要约定甲方将开县金科·开州财富中心二期五标段工程承包给乙方施工，承包范围严格按照与金科集团签订的施工合同承包范围施工，工程造价约20280万元，乙方按工程结算造价（含建设单位供料）总额的2%（不含各种税费）向甲方上交利润。同年3月13日，住建公司与松达公司就开县金科·财富中心**五标段工程的劳务分包事宜签订《工程劳务分包合同》。2014年9月4日，住建公司与松达公司就开县金科开州财富中心五标段工程的基础部分劳务分包事宜再次签订《工程劳务分包合同》。

2015年4月5日，张传洪与彭举成就金科开州财富中心（一、四、五标段）工程签订《劳务分包合同》，主要约定采用专业劳务大包的形式（含人工、机械、设备、工具用具、辅材、钢管架料、扣件、木方、九夹板、跳板、周材、安全用品等等），分包范围为甲方对发包方（重庆市金科骏耀房地产开发有限公司）所承诺的金科开州财富中心【一标段（S1、S2、S3、D1、D2、D3）、四标段（G13、B3岗亭）、五标段（P1幼儿园、S6A、S7、S8、B1岗亭、G5、G6、G7、G8）】及相对应的车库工程项目所有土建工程项目（含设计施工图、图纸会审及交底纪要、设计变更、技术变更洽商单等等）及甲方通知的与本工程有关的施工内容。基础部分（地梁及（地梁及地梁顶标高以下室挡土墙防水层保护墙砌体实行按实收方，综合单项包干单价为：（1）模板（地梁、（地梁承台）65元/m2（按模板展开面积），（2）钢筋（地梁、（地梁承台）700元/吨，（3）地梁及）地梁及承台垫层砼15元/m地梁、）地梁承台砼15元/m3，（5）桩井圈砌体180元/个，（6）桩帽钢筋校正调：90元/个，（7）地下室）地下室挡土墙防水层保护墙砌体250元/m3桩（冒出地面接桩）模板90元/m2（按模板展开面积）。综合包干单价：（1）金科开州财富中心一标段上身部分承包单价按建筑面积执行综合包干单价：S1、S2、S3、D1、D2、D3综合包干单价为570.5元/m2等；（2）金科开州财富中心五标段上身部分承包单价按建筑面积执行综合包干单价：P1幼儿园、S6A、S7、S8、B1岗亭、G5、G6、G7、G8综合包干单价为382.5元/m2等；（3）金科开州财富中心四标段上身部分承包单价按建筑面积执行综合包干单价：G13综合包干单价为382.5元/m2等；合同还对进度款支付方式及结算、质量保证金时间等其他方面进行了约定。合同尾部处甲方：重庆建工住宅建设有限公司开县金科项目部（未加盖任何公章），负责人：彭举成（签字并捺印）XXXX，乙方：张传洪（签字并捺印）XXXX。

2016年3月18日，住建公司任命被告彭举成、杨**为开县金科·财富中心二期五标段高层G1-G2、G5-G10楼、幼儿园P1、岗亭B1、商业S5B、S6-S8及对应车库土建及普通水电安装工程项目的生产负责人。

庭审中，张传洪提交了：一、重庆建工住宅建设有限公司［张传洪］劳务班组-分项工程结算表，该表载明工程名称为“金科开州财富中心一标段”，制表时间为“2016年9月21日”，甲方为“重庆建工住宅建设有限公司开县金科项目部”，乙方为“张传洪”，合计结算金额为7386697.96元，并备注“说明：1．该结算按照双方于2015年4月5日所签订合同进行结算。2．按合同应扣取结算总价的2%作为工程质保金，即：7386697.96元＊2%=147733.96元；工程保修期为2年，从工程竣工验收合格后开始计算”。该表审核一栏由彭举成签字，并注明2016.9.20，班组负责人一栏由张传洪签字，预算员一栏由黄煌签字，并注明“2016.9.21”。二、重庆建工住宅建设有限公司［张传洪］劳务班组-分项工程结算表，该表载明工程名称为“金科开州财富中心四标段”，制表时间为“2016年9月21日”，甲方为“重庆建工住宅建设有限公司开县金科项目部”，乙方为“张传洪”，合计结算金额为6532102.22元，并备注“说明：1．该结算按照双方于2015年4月5日所签订合同进行结算。2．按合同应扣取结算总价的2%作为工程质保金，即：6532102.22元＊2%=130642.04元；工程保修期为2年，从工程竣工验收合格后开始计算”。该表审核一栏由彭举成签字，并注明2016.9.20，班组负责人一栏由张传洪签字，预算员一栏由黄煌签字，并注明“2016.9.21”。此外，张传洪申请对金科开州财富中心五标段（S6A、S7、S8、G5、G6、G7、G8及相对应的车库）中实际完成的工程量，按照劳务分包合同确认的单价及签证单确定的工程范围、单价为依据进行造价鉴定。2020年6月17日，重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司出具报告书，鉴定金额为40926602.96元。为此，张传洪支付鉴定费490774元。此外，张传洪因申请保全而支付保全费5000元，保全担保费24000元。

2017年1月12日、1月20日，住建公司（乙方）与金科公司（甲方）分别针对案涉工程四、一标段土建及普通水电安装工程签订《结算协议书》。

2018年5月29日，住建公司（乙方）与金科公司（甲方）针对开县金科·财富中心二期五标段高层G1-G2、G5-G10楼、幼儿园P1、岗亭B1、商业S5B、S6-S8及对应车库土建及普通水电安装工程签订《结算协议书》，载明上述工程已于2017年9月20日通过竣工验收并交付使用，结算总价款为257937376.66元，已支付的工程价款经双方确认为244550123.88元，剩余工程款项为6938818.36元（即工程结算总价款257937376.66元，减去已付工程款244550123.88元，减去应扣留的工程质保金6448434.42元），此款应于本协议生效且乙方提供剩余部分金额的发票后45日内甲方支付至结算款的97.5%，剩余部分在保修期满乙方向甲方提出书面申请后30日内按原合同约定支付。

庭审中，张传洪提交《欠付工程款明细表》载明：案涉工程款已付款明细（一）通过松达公司付款25489000元；（二）住建公司直接付款18597518.75元（含张传洪下面班组的费用）；（三）参照合同约定张传洪应承担的工伤赔偿费用172606.50元。已付工程款总计44259125.25元。

另查明，重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初3189号民事判决审理查明部分载明：杨**从建工住建公司处承包了开县金科开州财富中心一、四标段工程，杨**担任项目负责人，双方之间系建设工程承包合同关系。《重庆建工住宅建设有限公司建设工程管理输出项目个人全额承包合同》载明，承包人杨**对本工程项目承担自负盈亏的责任……。

一审法院认为，案涉《劳务分包合同》应为无效，但因案涉工程先后通过了竣工验收，故张传洪有权主张尚欠工程款。根据张传洪与彭举成签订的金科财富中心一、四标段分项《工程结算表》以及鉴定机构针对金科开州财富中心二期五标段出具的报告书，一、四、五标段工程价款合计应为54845403.10元，张传洪认可已付工程款总计44259125.25元，参照合同约定张传洪应承担的工伤赔偿费用172606.50元，因此，案涉一、四、五标段尚欠工程款为10586277.85元，因无法区分已付工程款对应的标段，张传洪主张该下欠工程款为后施工完成的五标段的下欠工程款，并只主张10454266.89元，系其对权利的自由处分，予以认可。

涉案《劳务分包合同》的主体应为张传洪与彭举成，彭举成应当按照约定支付下欠工程款。至于张传洪主张的其它责任主体（住建公司、杨**），因非合同相对方，不予支持。彭举成的行为对于住建公司亦不构成表见代理，住建公司亦不应承担缔约过失责任。现无证据表明住建公司与彭举成之间就涉案工程五标段进行了结算。金科公司与住建公司就涉案工程五标段的结算金额257937376.66元，住建公司主张其中普通水电安装部分金额为9206284.20元，涉及彭举成承包部分（土建部分）金额应为248731092.26元。即便该主张不实，按照张传洪认可住建公司就五标段支付金额253838752.23元，以及审理查明的450000元和3999490.41元，已经超出了金科公司与住建公司就五标段结算的金额，故对张传洪请求金科公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求，不予支持。

彭举成在2019年8月20日前应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日及之后应按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息。案涉工程五标段的竣工验收时间为2017年9月8日，根据约定2018年9月7日前彭举成应支付至结算总价的98%，故张传洪主张的10454266.89元摒除质保金2%的部分即9635734.83元应从2018年9月8日开始计息，剩余部分（质保金2%）即818532.06元，应从2019年9月8日开始计息，并分别计算至对应金额付清之日止。

彭举成收到3000000元保证金，故对张传洪主张退还保证金的诉讼请求，予以支持。彭举成于2016年4月16日承诺于2016年12月30日前还清，故保证金的退还时间应为2016年12月30日前，并应从2016年12月31日起计算利息至保证金退还之日止。因彭举成未就涉案工程五标段与张传洪进行结算，由此申请工程造价产生的鉴定费应由彭举成负担。关于张传洪主张的保全担保费，因双方合同对此并无约定，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、彭举成于本判决生效后十五日内支付张传洪工程款10454266.89元及利息（利息计算起止时间：其中9635734.83元应从2018年9月8日开始计息，818532.06元应从2019年9月8日开始计息，均分别计算至各款项付清之日止，利息计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、彭举成于本判决生效后十五日内退还张传洪保证金3000000元及利息（利息计算起止时间：从2016年12月31日起计算至3000000元退还之日止，利息计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，前述标准超过年利率6%的按年利率6%计算）；三、本案鉴定费490774元，由彭举成负担；四、驳回张传洪的其他诉讼请求。案件受理费105470元，公告费1440元，保全费5000元，合计111910元，由彭举成负担。

本院二审期间，上诉人张传洪的委托诉讼代理人举示了二份新证据，《支付清单》拟证明住建公司举示的19本证据中存在虚假支付记录，支付时间超过了保全时间，并存在与项目无关的支出例如律师费、物管费等，《劳务工程分包合同》拟证明卢延兵与张传洪均系分包人，二人签订合同的流程和方式相同，合同的披露主体均是住建开县项目部。住建公司质证认为，上述两份证据均已在一审中出示，不属于二审期间新出现的证据，且与争议事实无关，不能达到对方当事人的证明目的。金科公司质证指出，对上述两份证据的三性均不认可，也不能达到对方当事人的证明目的。本院审查认为，该两份证据均已在一审中举示，故不予作为二审新证据采信。

经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院二审另查明，住建公司陈述彭举成、杨**、吕志斌、杨彬、毛柏强、华先友、罗育刚均不是公司的正式职工，住建公司与彭举成合作的时间、范围仅限于《个人全额承包合同》，因案涉工程亏损，彭举成逃避债务，至今未与住建公司办理《个人全额承包合同》的结算。张传洪在一、二审中均未能举示彭举成以及上述人员系住建公司正式职工以及正式任职文件的相关证据。案涉住建公司开县项目部或者开州金科财富中心项目部均未办理工商登记。张传洪的委托诉讼代理人陈述，住建公司在案涉工程施工期间从未直接支付劳务费给张传洪，支付方式为向彭举成提交付款申请，彭举成审核后住建公司支付给松达公司，或者受松达公司委托支付给张传洪班组以及晋洪公司（张传洪为实际控制人）。张传洪、住建公司均陈述，目前无法与彭举成、杨**取得联系。

本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点分别为：（一）住建公司是否应当承担案涉劳务费的支付责任；（二）金科公司是否应在欠付工程款的范围内承担案涉劳务费的支付责任；（三）杨**是否应共同承担案涉劳务费的支付责任。根据现已查明的事实，以及相关法律、司法解释的规定，分别评析如下：

（一）关于住建公司是否应当承担案涉劳务费的支付责任。1．案涉《劳务分包合同》的主体。首先，虽然该合同载明甲方为重庆建工住宅建设有限公司开县金科项目部，但该项目部并未经工商登记或者住建公司正式发文成立，合同尾部签名为彭举成，并未加盖住建公司或者上述项目部的印章；其次，张传洪持有的收据载明，案涉工程保证金3000000元由彭举成收取，该款并未进入住建公司的基本帐户，并由住建公司出具收据。工程施工中，张传洪向彭举成提交施工进度报告，彭举成审核后上报住建公司，住建公司在收到业主支付的进度款后支付给松达公司（住建公司与松达公司之间签订有劳务分包协议），或者按照松达公司的委托支付给各个劳务班组，住建公司与张传洪之间没有发生直接的支付关系。再次，案涉工程一、四标段张传洪均与彭举成办理结算，尚未得到住建公司的确认。结合住建公司与彭举成之间签订案涉《个人全额承包合同》的事实，案涉《劳务分包合同》的相对方应为张传洪与彭举成。2．彭举成签订案涉《劳务分包合同》是否属于履行职务行为。经查，住建公司陈述与彭举成的合作仅限于案涉工程，彭举成并非公司的正式职工，亦无正式任命。张传洪在一、二审中均未能举示彭举成系住建公司法定代表人或者法定代表人的委托代理人。即使彭举成持有住建公司的任命文件，担任案涉项目一、四标段的项目部经理，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条之规定，其享有的权力之一是“以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同”，但是，张传洪亦未能出示彭举成接受委托签订案涉《劳务分包合同》的证据。因此，彭举成签订案涉《劳务分包合同》的行为无法被认定为代表住建公司履行职务行为。3．彭举成签订案涉《劳务分包合同》的行为对于住建公司是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。张传洪在一审中出示了两份住建公司的文件，拟证明其有理由相信彭举成有权代表住建公司对外签订合同。经查，张传洪与住建公司此前从无经济交往。落款时间为2016年3月18日的住建公司文件形成于案涉劳务分包合同（2015年4月5日签订）之后，不可能作为张传洪签订合同的依赖依据。另一份落款时间为2012年12月20日的文件，其发文范围为住建公司各部门、各分公司、各项目部，主要内容为聘彭举成为案涉工程一、四标段的项目部经理，主持项目部全面工作。在两个民事主体初次签订合同的情况下，一方持有的项目部经理任命文件尚不足以使对方当事人产生合理的依赖，认为持有人能够代表所在公司。况且，案涉《劳务分包合同》的内容为案涉工程一、四、五标段，已超过任命文件中一、四标段的范围。张传洪作为一名心智正常的成年人，未能尽到必要的审慎注意义务，与彭举成签订并履行《劳务分包合同》的后果不能归属于住建公司。彭举成在本案中的行为尚不构成表见代理。4．彭举成签订并履行合同的行为是否被住建公司追认。张传洪主张住建公司追认的人员分别为杨**、吕志斌、杨彬、毛柏强、华先友、罗育刚、黄丁。住建公司仅认可黄丁为公司正式员工。经查，张传洪主张产生追认效果的《委托书》系由彭举成出具，内容为委托业主支付给晋洪劳务班组进度款4000000元，并从住建公司进度款中扣除，黄丁在该《委托书》上作为见证人签名。黄丁的该项行为不足以构成住建公司对于彭举成与张传洪签订合同的追认。张传洪未能举证证实杨**等其余人员系住建公司正式员工以及所任职务，无论上述人员签署任何法律文件，均不能构成住建公司对于案涉《劳务分包合同》的追认。5．住建公司作为被挂靠人是否应当承担连带责任。《中华人民共和国民法典》第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”目前建筑领域中大量存在个人挂靠建筑企业承接工程的现象，本案亦属于彭举成挂靠住建公司完成案涉工程的情况。但是，无论是《中华人民共和国合同法》还是《中华人民共和国民法典》，均未明确规定建设工程施工合同纠纷中的被挂靠人应与挂靠人承担连带责任。建设工程施工行业与机动车运输经营行业存在很大的区别，不宜参照适用《中华人民共和国民法典》第一千二百一十一条之规定。

综上，张传洪请求判决住建公司承担支付责任的上诉理由不能成立，不予采纳。

（二）关于金科公司是否应在欠付工程款的范围内承担案涉劳务费的支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，该司法解释中的“实际施工人”应限于与发包人建立直接合同关系的承包人签订转包合同或者分包合同，且提供人工、材料、机械设备独立完成全部工程或者分包工程的公司或者个人。本案中，住建公司为总承包方，张传洪并未与住建公司签订分包合同，而是与彭举成签订分包合同。而且，张传洪仅负责劳务及必要的施工辅材，并不负担建筑主材、大型施工机械。因此，张传洪应不属于上述司法解释中的“实际施工人”。其次，即便张传洪属于上述司法解释中的“实际施工人”，其请求发包人金科公司在欠付工程款范围内承担支付责任，还应满足一个条件，即金科公司与住建公司、住建公司与彭举成之间均已办理结算，且彭举成对于住建公司享有债权，住建公司对于金科公司享有债权。经查，住建公司已与金科公司办理案涉工程的结算，金科公司目前尚未支付住建公司案涉工程五标段的工程款为9970000元。但是，张传洪并未举证证明彭举成与住建公司之间已办理《个人全额承包合同》的结算。如果张传洪尽到该项举证责任，则欠付工程款金额的举证责任可以转移由住建公司承担。住建公司在一、二审中均明确尚未与彭举成办理结算，且在一审中抗辩因代付材料款、农民工工资已实际超额支付39675903.26元。如果住建公司的抗辩成立，彭举成对于住建公司非但不享有工程款债权，反而应对住建公司承担债务。

综上，张传洪主张金科公司在欠付工程款的范围内承担案涉劳务费支付责任的上诉理由不能成立，不予采纳。

（三）关于杨**是否应共同承担案涉劳务费的支付责任。张传洪的委托诉讼代理人虽然在一审中出示了公安机关对于杨**、彭举成的询问笔录，拟证明杨**曾认可与彭举成合伙经营案涉工程。但是，杨**毕竟未在案涉《劳务分包合同》上签名，未在一、二审中出庭认可合伙关系，未认可彭举成签订合同、结算表等的效果由杨**与彭举成共同承担。本案的基础法律关系为建设工程施工合同关系，在彭举成、杨**均未出庭发表意见的情况下，不宜将该二人的个人合伙关系纳入本案审理范围。

综上，张传洪主张杨**应与彭举成共同承担支付责任的上诉理由不能成立，不予采纳。

此外，基于前述关于《劳务分包合同》相对方分别为张传洪、彭举成的认定，本案鉴定费用应由彭举成负担，张传洪请求改判鉴定费490744元由住建公司、彭举成、杨**共同负担以及合同无效时无合同相对方的上诉理由不能成立，不予采纳。因为住建公司至今未与张传洪签订合同或者有签订合同的意向，张传洪主张住建公司应对其承担缔约过失责任的上诉理由，缺乏事实根据，不予采纳。住建公司与彭举成之间是否存在借贷行为、尚欠金额，以及住建公司与松达公司之间关于工程款支付的所有明细，均不属于本案的基本事实范围。张传洪提出一审对于住建公司与彭举成之间民间借贷的相关事实，以及住建公司与松达公司关于工程款支付的具体事实未予查清的上诉理由不能成立，不予采纳。

综上所述，张传洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费93540元，由上诉人张传洪负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨继伟审判员刘红霞

审判员　杜　　　抗　　　洪

二〇二一年三月二十九日

书记员　魏　　　椿　　　林