周昌元与彭波、重庆市万州区博驰建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：周昌元，男，汉族，1966年4月23日出生，重庆市万州区人，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王绍勇，重庆正章律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市万州区博驰建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区塘坊村****，统一社会信用代码915001016635887498。

法定代表人：谭杨权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺自强，重庆渝豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭波，男，汉族，1986年8月14日出生，重庆市万州区人，住重庆市万州区。

被上诉人（原审被告）：彭波，男，汉族，1986年8月14日出生，重庆市万州区人，住重庆市万州区。

上诉人周昌元因与被上诉人重庆市万州区博驰建筑劳务有限公司（以下简称博驰公司）、彭波建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。就本案而言，案由系建设工程施工合同纠纷，案涉工程的工程价款属于案件基本事实，周昌元对其主张的应付工程款的金额负有举证责任。诉讼中，周昌元举示了《建筑面积计算表》，主张据此确定工程价款。但是根据博驰公司与周昌元签订的《劳务做工单项分包合同》约定，工程量计算方式为按照博驰公司与总承包方结算面积计算，而《建筑面积计算表》中确定工程价款的计价面积并非博驰公司与总承包方的结算面积。周昌元主张《建筑面积计算表》系博驰公司委托第三方鉴定机构出具的计算结果，博驰公司对第三方机构提供的委托书和《建筑面积计算表》有异议，但因《建筑面积计算表》无鉴定人员的签名确认，导致博驰公司无法申请鉴定人员出庭作证，且双方均认可周昌元仅完成了案涉工程的主体封顶，尚有扫尾工程未完成，双方对周昌元未完成工程量的价款存在争议，故周昌元主张以《建筑面积计算表》确定的计价面积作为其应得工程款的结算面积，该主张与双方约定不符。一审法院综合已查明的基本事实，向周昌元当庭释明是否就案涉工程造价申请司法鉴定，在周昌元不申请鉴定的情况下，让其承担不利后果并无不当。

现二审诉讼中，周昌元申请对周昌元承包的重庆市梁平县帝豪国际二期项目工程劳务做工单项周昌元未完扫尾工程价款进行司法鉴定。2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过、自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。为进一步查清案件事实,确定工程价款,解决当事人纠纷,本案应发回重审进行工程造价鉴定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定,裁定如下:

一、撤销重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初3852号民事判决；

二、本案发回重庆市梁平区人民法院重审。

上诉人周昌元预交的二审案件受理费21285.61元予以退回。

审判长　　刘红霞

审判员　　杨继伟

审判员　　杜抗洪

二〇二一年三月十六日

书记员　　李　蕾