江西绿巨人生态环境股份有限公司与云阳县中云移民资产管理有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

上诉人(原审原告)：江西绿巨人生态环境股份有限公司，住所地江西省吉安市吉州区兴桥镇吉福路12公里北侧，统一社会信用代码913608007723765424。

法定代表人：曾庆斌。

委托诉讼代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：云阳县中云移民资产管理有限责任公司，住所地重庆市云阳县双江镇望江大道移民局办公楼，统一社会信用代码91500235759254444P。

法定代表人：卢伟。

委托诉讼代理人：李志，副总经理。

委托诉讼代理人：薛刚，重庆竞立律师事务所律师。

上诉人江西绿巨人生态环境股份有限公司与被上诉人云阳县中云移民资产管理有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2020)渝0235民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，案涉施工合同约定工期为总日历天数18个月，但在合同履行过程中，发包人云阳县中云移民资产管理有限责任公司先后向承包人江西绿巨人生态环境股份有限公司下达设计变更指令多达20余次，此行为势必对合同中原先约定的工期造成影响。而判定承包人是否存在工期延误的违约行为，不得不考虑工期顺延的事由，双方签订的施工合同中也明确约定“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：...（4）设计变更和工程量增加。”因此，设计变更这一可能导致工期延误的事由及其对应的工期可顺延具体天数是判定本案中合同约定的解除条件是否成就、承包人是否违约以及发包人发出解除合同的通知是否有效的重要因素。江西绿巨人生态环境股份有限公司二审期间提交了工期顺延的书面申请及报告等证据，佐证工期应当顺延故其不存在工期延误的事实，在云阳县中云移民资产管理有限责任公司不予认可的情况下，又提交了正式的书面《施工工期鉴定申请》，申请对案涉工程需要的实际施工工期进行鉴定。此申请鉴定事项涉及的待证事实与本案争议事项直接相关，确有必要，而一审中对此事实未予查明。为查明事实，保障当事人的审级利益，本案应发回重审。

综上，根据二审中出现的新证据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销重庆市云阳县人民法院(2020)渝0235民初5428号民事判决；

二、本案发回重庆市云阳县人民法院重审。

上诉人江西绿巨人生态环境股份有限公司预交的二审案件受理费80元予以退回。

审判长　　杜抗洪

审判员　　杨继伟

审判员　　刘红霞

二〇二一年四月六日

书记员　　李　蕾