上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路**乙,统一社会信用代码91310000630413512H。
法定代表人：陈炬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈淑容，重庆万忠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帮国，重庆万忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈波，男，1979年5月23日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：刘易林，重庆博焕律师事务所律师。
上诉人红阳建工集团有限公司因与被上诉人陈波健康权纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初5870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
红阳建工集团有限公司上诉请求：1.依法撤销重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初5870号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。首先，一审法院认定上诉人与被上诉人在同一个工地上的施工存在交叉情形，上诉人在施工作业过程中挖出的泥土掉入被上诉人用于安放消防管道的沟渠里，妨碍被上诉人继续施工作业等事实缺乏证据证明。上诉人是承建土建，被上诉人是承建消防，属两个完全不同的工种，不存在交叉情况；一审中被上诉人举示的三个证人证言均是被上诉人的职工且有亲属关系，属于有利害关系的证词，不能据此单独认定，且上述证人证言被无利害关系的张胜强的证言否定。其次，一审法院认定被上诉人主张张胜强起吊消防管道是履职行为更具有可能性的事实缺乏证据证明。一审法院以该挖掘机是上诉人租用为由认定张胜强起吊消防管道是履职行为缺乏事实依据，按照常理租赁挖掘机一般由机主提供专业驾驶员；一审法院认定被上诉人有证据证明张胜强起吊消防管是履行侵权后恢复原状的行为缺乏证据证明，履行侵权后恢复原状的义务须符合两个条件，条件一为上诉人有侵权行为，条件二为上诉人与被上诉人达成合意或有关单位认定后，上诉人指派工作人员去恢复原状，本案无证据证明上述两个条件成就；一审法院认定帮工行为是建立在相互熟悉或利益关系的基础上，被上诉人与张胜强不熟悉，张胜强即帮助被上诉人起吊消防管不符合一般常识，除非有先前的损害行为而基于修复的需要的认定有误，被上诉人与张胜强之间就是一种帮工行为。再次，一审划分责任比例有误。张胜强属于帮工人，而非履职行为，被上诉人受伤是因为其自身固定消防管道和现场放置指示所致。最后，一审法院认定被上诉人的损失为40万余元属于法律适用错误。残疾赔偿金认定的依据是被上诉人单方委托鉴定机构的鉴定意见为九级不妥；被扶养人生活费的认定依据和标准有误；误工费的认定不应为定残日前一天；精神损害抚慰金不应认定；续医费不应与残疾赔偿金并行认定；鉴定费是被上诉人搜集证据所产生的费用，不应作为损失之列。
被上诉人陈波辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，陈波在一审中举示的证人证言比上诉人在二审举示的证人证言更具有真实性。陈波在一审中举示的证人除了谭骁君外，其他证人都是事发当时在现场亲眼目睹了整个事发经过，能客观证明整个事发过程。而上诉人在二审中举示的证人证言除了挖掘车驾驶员张胜强外，其他三个证人都没有在事发现场，对事发经过并不清楚。其次，张胜强在二审中自认是给上诉人开挖掘机，其工作是土建开挖，说明张胜强对外代表上诉人在进行工作，其在二审中称是第一次吊运管道，说明其对吊运管道并不熟悉，且其在忙于土建施工，并非闲置，又与陈波不认识，没有去帮助陈波的时间条件和基础条件。最后，张胜强作为上诉人的施工代表，在操作证已经失效的情况下继续驾驶挖掘机，其本身有过错，事发当时，张胜强在没有确保周边环境安全的情况下就进行操作，最终导致陈波受伤，应当承担主要责任。故一审法院责任划分比例适当。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
陈波向一审法院起诉请求：1、判决红阳建工集团有限公司赔偿医疗费98,334.10元、护理费7200元、生活补助费2160元、残疾赔偿金151,756元、被扶养人生活费86972.40元、误工费94,080元、营养费2000元、交通费1000元、后续医疗费12,000元、精神抚慰金6000元、鉴定费2090元。2、由红阳建工集团有限公司负担本案的案件受理费。
一审法院经审理查明，红阳建工集团有限公司是重庆华峰化工有限公司已二酸扩建工程的土建单项的承包人和施工方。陈波是该工程消防单项作业的劳务承包人。陈波、红阳建工集团有限公司共同在一工地施工，施工作业存在交叉情形。红阳建工集团有限公司在施工作业中挖出的泥土掉入陈波用于安放消防管道的沟渠里，妨碍陈波继续施工作业。2019年5月21日，红阳建工集团有限公司租赁挖掘机的驾驶员张胜强应陈波要求，用挖掘机起吊沟渠中的消防管道、清理沟渠里的泥土。陈波在张胜强起吊消防管道中负责固定消防管道和现场放置指示。因双方均未注意安全，导致陈波被起吊的消防管道意外碰伤。陈波受伤当日即被送入重庆市涪陵中心医院治疗。经过36天住院治疗，陈波之伤被诊断为左胫骨下段粉碎性骨折、左踝部皮肤挫伤擦伤。出院医嘱要求陈波在3个月内不得下地行走、门诊随访。住院期间，陈波用去医疗费98086.62元。出院后，陈波为门诊需要，支付了医疗费247.48元。2020年7月14日，陈波委托重庆市涪陵司法鉴定所鉴定其伤残程度等。次日，该所作出鉴定意见，认定陈波左侧踝关节功能丧失评定为九级伤残，受伤后60日内需1人护理，误工可定为定残日前，需60日的营养补助，取内固定需1.2万元左右的费用。为鉴定，陈波支付了鉴定费2090元。另查明，至定残日止，陈波有被扶养人四人即父亲陈明友（1953年2月4日出生），母亲何台书（1954年3月7日出生），次女陈嘉琪（2008年2月24日出生）；三女陈嘉怡（2015年7月21日出生）；其中，父亲陈明友、母亲何台书有子女二人。陈波在事故发生时已在涪陵居住生活至少一年以上。
一审法院认为，本案争议焦点有：第一、张胜强起吊消防管道是履行红阳建工集团有限公司职务行为还是个人帮工行为。第二、陈波在事故中的过错问题。第三、陈波的损失情况。关于张胜强起吊消防管道是履行红阳建工集团有限公司职务行为还是个人帮工行为问题。陈波主张张胜强是履行职务行为，红阳建工集团有限公司主张是陈波方自行商请帮助清理沟渠的行为。一审法院认为，陈波主张的事实更具可能性，予以确认。理由如下：第一、红阳建工集团有限公司对张胜强是其租用挖掘机的驾驶员，在重庆华峰化工有限公司已二酸扩建工程的土建单项中的施工属履行红阳建工集团有限公司职务的行为没有异议。第二、陈波关于张胜强起吊消防管道是履行侵权后恢复原状行为的主张，有证人明确证明，红阳建工集团有限公司举示的张胜强证词不足以反驳陈波的证据。首先，无偿帮工人间多相互认识，完全无任何人情的帮工属少数情况，本案没有证据证明张胜强与陈波相识或有其他利益关系，张胜强无偿帮工可能性不大；其次，张胜强在该证词中没有说明起吊消防管道的原因，证明内容不足以反驳陈波的主张；再次，陈波与张胜强并不相熟，张胜强在履职期间不经相应管理人员同意，仅听陈波单方告知红阳建工集团有限公司管理人员已许可，即帮助陈波起吊消防管道不符合一般常识，除非有先前的损害行为而基于修复的需要。关于陈波在事故中的过错问题。张胜强是专业驾驶员，没有在确保安全前提下起吊消防管道明显存在过错；陈波作为相应项目负责人，在张胜强起吊消防管道中负责固定消防管道和现场放置指示，却未注意自身安全也存在过错。结合张胜强是履行侵权后修复义务，陈波为帮助行为的实际情况，对双方责任比例，一审法院确定张胜强承担70%的责任，陈波承担30%的责任。对陈波主张的损失，一审法院确认如下：（1）医疗费,根据陈波提供的票据，一审法院确认98,334.10元；（2）护理费，陈波主张7200元，一审法院予以确认；（3）住院期间伙食补助费，陈波主张2160元，一审法院予以确认；（4）残疾赔偿金，陈波户籍是农村居民，但长期在城市生活，有稳定生活来源，故其主张按城市居民标准主张残疾赔偿金，一审法院予以认可，确认陈波的残疾赔偿金为238,728.40元（含被扶养人生活费86,972.40元）；（5）误工费，陈波没有固定收入，也未证明具体误工损失情况，一审法院酌定按每天100元计算，确认41,900元；（6）营养费，一审法院酌定1000元；（7）交通费，一审法院酌定400元；（8）后续治疗费，一审法院确定12,000元；（9）精神损害抚慰金，根据双方过错和陈波的损害程序，一审法院确定3000元；（10）鉴定费，根据陈波举示票据，一审法院认定2090元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈波的损失医疗费98,334.10元、护理费7200元、住院期间伙食补助费2160元、残疾赔偿金238,728.40元（含被扶养人生活费86,972.40元）、误工费41,900元、营养费1000元、交通费400元、后续治疗费12,000元、鉴定费2090元，合计403,812.50元，由红阳建工集团有限公司在本判决生效后10日内赔偿282,668.75元，其余部分由陈波自行承担。二、陈波的精神损害抚慰金3000元，由红阳建工集团有限公司赔偿，在本判决生效后10日内付清。二、驳回陈波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8254元，减半收取4127元，由陈波负担1238元，红阳建工集团有限公司连带负担2889元。
本院二审期间，红阳建工集团有限公司申请证人张胜强、冉长宏、贺鹏、周开同出庭作证，拟证明张胜强起吊消防管道并非职务行为，公司不应承担责任；提供《气象实况资料分析及证明》一份，拟证明施工作业中挖出的泥土掉入用于安放消防管道的沟渠，并非红阳建工集团有限公司的施工行为所致，是因为连续的大雨天气所致。陈波对四份证人证言质证认为，由于四名证人均与红阳建工集团有限公司有法律上的利害关系，对其真实性不予认可，且该四名证人应当在一审中出庭作证，二审中不应当作为新证据予以举示；陈波对《气象实况资料分析及证明》质证认为，对其真实性予以认可，对其关联性不予认可，但达不到证明目的。陈波提供袁万清证人证言一份，拟证明施工作业中挖出的泥土掉入用于安放消防管道的沟渠，是红阳建工集团有限公司的施工行为所致，张胜强起吊消防管道属于恢复原状的行为。红阳建工集团有限公司对袁万清证人证言质证认为，对其三性不予认可。本院对红阳建工集团有限公司提供的四份证人证言的关联性予以认可，对《气象实况资料分析及证明》的真实性予以认可；陈波提供的袁万清证人证言，由于证人未出庭作证，对其真实性不予认可。本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点可归纳为：1.张胜强起吊消防管道是否属于履职行为。2.责任分担问题。3.损失认定问题：残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、续医费、精神损害抚慰金、鉴定费。
关于焦点一，本案中，施工作业中挖出的泥土掉入用于安放消防管道的沟渠，是否由红阳建工集团有限公司的施工行为所致，对此问题，双方在本案审理过程中为证明其主张，各自举示的证据主要为证人证言，陈波在一审中举示了谭骁俊、张旭、许文贵的证词，红阳建工集团有限公司在二审中举示了张胜强、冉长宏、贺鹏、周开同的证词，上述证人均出庭作证，其中陈波一方的证人张旭和许文贵在事发时均在现场，目睹了整个事发经过，也系事发当时将陈波亲自送到医院，其陈述更接近客观事实，虽然红阳建工集团有限公司一方的证人张胜强为案涉挖掘机的驾驶员，也在现场，但是其系本案事故发生的一方当事人，其陈述与本案的处理结果有一定利害关系，且红阳建工集团有限公司在二审中提供的其余三位证人的证言，因该证人并不在现场，该证言也系在二审举示并非新证据，结合其他相关证据，依据优势证据规则，本院认定陈波提供的证人证言所证明的事实更具客观真实性，一审法院认定红阳建工集团有限公司在施工作业中挖出的泥土掉入陈波用于安放消防管道的沟渠里，妨碍陈波继续施工作业，张胜强作为红阳建工集团有限公司聘请的驾驶员将该消防管道起吊属于履行职务行为并无不当。
关于焦点二，本案中，张胜强作为红阳建工集团有限公司的专业驾驶员，在未尽到安全保障义务的前提下作业明显存在过错；陈波在固定消防管道和现场指示过程中未尽到自身安全注意义务也存在过错。一审法院结合行为与损害结果发生之间的因果关系及双方过错程度，确定红阳建工集团有限公司承担70%的责任，陈波承担30%的责任并无不当。
关于焦点三，本案中，第一，红阳建工集团有限公司主张残疾赔偿金的认定依据是陈波单方委托重庆市涪陵司法鉴定所作出的鉴定意见，对其存有异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，现红阳建工集团有限公司对陈波在一审中单方委托的鉴定存有异议但是并未在一审中申请重新鉴定，也未举示反驳证据推翻该鉴定结论，故一审法院采信该鉴定结论并无不当。第二，红阳建工集团有限公司主张被扶养人生活费的认定依据和标准有误，对其主张并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。第三，红阳建工集团有限公司主张误工费的天数认定不应为定残日前一天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第四，红阳建工集团有限公司主张续医费不应与残疾赔偿金并行认定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十七条第一、二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，一审法院对于续医费与残疾赔偿金的并行认定，并无不妥。第五，红阳建工集团有限公司主张精神损害抚慰金不应认定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”规定，一审法院对于精神损害抚慰金的认定，并无不妥。第六，红阳建工集团有限公司主张鉴定费是陈波搜集证据所产生的费用，不应作为损失之列，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，一审法院将鉴定费作为诉讼过程中发生的费用，判定由红阳建工集团有限公司承担，并无不妥。
综上所述，红阳建工集团有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8254元，由上诉人红阳建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈胜友
审 判 员 张 斌
审 判 员 杨 洋
二〇二一年二月二十三日
（院印）
法官助理 王悦倩
书 记 员 郭 佳
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