北京住达建设有限公司成都分公司与丰都县都源农业开发有限公司赵隆祥建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：北京住达建设有限公司成都分公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路********，统一社会信用代码91510106MA6CHEU00E。

法定代表人：唐斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：张建国，重庆津台律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵隆祥，男，1964年2月3日出生，汉族，农民，住丰都县。

委托诉讼代理人：舒中林，重庆森吉律师事务所律师。

原审被告：丰都县都源农业开发有限公司，住所地重庆市丰都县高家镇金刚路西段****门面，统一社会信用代码915002303052774141。

法定代表人：余恒洲，该公司负责人。

上诉人北京住达建设有限公司成都分公司（以下简称住达公司）因与被上诉人赵隆祥及原审被告丰都县都源农业开发有限公司（以下简称都源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丰都县人民法院(2020)渝0230民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

住达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审认定“赵隆祥通过石平账户向白雪梅转账10万元”与事实不符，综合赵隆祥提交的证据，只能证明案外人石平向白雪梅转账10万元，但石平不是合同当事人也不是赵隆祥的委托人，且赵隆祥也无与石平之间转账的银行流水记录。赵隆祥并无证据证明石平与白雪梅之间没有其他法律关系，不排除石平与白雪梅之间存在其他法律关系或者经济往来。2.一审判决说理与常理不符。《项目合作协议》系上诉人、都源公司、重庆亿合兴物业服务有限公司三方签订，《劳务施工承包合同》系上诉人与被上诉人之间签订，二者基础法律关系不同，合同内容、主体也不相同，白雪梅仅能在《项目合作协议》中作为上诉人的委托代理人，且被上诉人也无证据证明白雪梅是上诉人的工作人员或者获得了收取涉案定金的委托权限。白雪梅是否能收取定金应当由被上诉人承担举证责任，但一审法院认为“住达公司虽否认白雪梅系受公司委托收取定金，但未举示任何证据予以证明”，将举证责任转移给上诉人，有失公允。本案合同约定履约金转入公司指定账户，向白雪梅转账与双方约定不符，被上诉人的付款不构成有效付款，对上诉人没有约束力；同时，建筑行业中出具收据、收条并不能证明实际收到款项，最终以收款为准，这也是行业惯例。综上，被上诉人并无证据证明白雪梅有权代表上诉人收取涉案定金，且上诉人也没有实际收到10万元定金，应当驳回被上诉人的诉讼请求。

赵隆祥辩称，转账记录和石平的情况说明可以印证向白雪梅转账10万元的事实，上诉人出具收条足以证明上诉人收到履约保证金。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

赵隆祥向一审法院起诉请求：1.判令住达公司退还定金10万元及利息（以10万元为基数，自2019年11月27日起按年利率6%计算至付清为止）；2.都源公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.诉讼费由住达公司、都源公司承担。

一审法院认定事实：2019年10月15日，都源公司作为业主方将丰都县高家镇方斗山养老公寓及休闲山庄工程发包给住达公司修建并签订《建筑工程施工承包合同》，合同约定了工程面积、范围、工期、工程单价、工程款支付方式等内容。同日，都源公司与住达公司及重庆亿合兴物业服务有限公司签订《项目合作协议》，白雪梅作为住达公司的委托代理人在合同上签字。

2019年11月26日，住达公司（甲方）与赵隆祥（乙方）签订《劳务施工承包合同》，将丰都县高家镇方斗山旅游度假房、老年公寓工程劳务施工发包给赵隆祥修建，合同约定了工程内容及范围、工期、工程质量、双方的责任及义务、单价、承包方式、价格、结算办法及付款方式等内容。对履约金缴纳及退还方式约定为“甲、乙双方签字或者盖章，并在当日内乙方向甲方缴纳10万元合同定金后，本劳务承包合同生效，甲方向乙方交桩、交点、安排乙方入场正式施工向乙方交付施工图同时，乙方向甲方缴纳合同履约金50万元（含合同定金共计60万元）后，方能正式动工……履约金退还方式：乙方垫资完成六千平方米，达到第一次节点时甲方退还50%履约保证金。工程完工，验收合格，剩余50%一次退完，乙方向甲方缴纳的履约保证金不产生任何利息。”同日，赵隆祥通过石平账户向白雪梅转账10万元，住达公司于同日出具收据一份，载明金额为“拾万元”，收款事由为“高家镇方斗山旅游度假房劳务合同履约金”。

合同签订后，住达公司于2020年4月1日通知赵隆祥进场施工，赵隆祥组织施工了部分工程后停工。住达公司分别于2020年5月7日、5月10日、5月19日向赵隆祥送达《工作联系函》，要求赵隆祥支付履约保证金、保险费等。2020年7月3日，都源公司与住达公司签订《补充协议》，载明：“……现由于双方因多方原因均不能继续履行合同义务，经双方友好协商均同意终止解除建筑工程施工合同及项目合作协议”。

在审理过程中，赵隆祥自愿申请撤回对都源公司的诉讼请求。经一审法院审查，其申请不违反法律规定，该院予以准许。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，住达公司将涉讼丰都县高家镇方斗山旅游度假房、老年公寓工程劳务施工发包给无相应建筑施工资质的个人赵隆祥组织施工，其发包行为属非法分包，该《劳务施工承包合同》违反了法律强制性规定属于无效合同，该分包行为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案案涉《劳务施工承包合同》系无效合同，且被告住达公司与被告都源公司签订的总包合同已经双方协商解除。原告赵隆祥主张住达公司退还其定金10万元的诉讼请求，并举示了转账凭证、收条等证据，住达公司辩解称未收到赵隆祥支付的定金10万元，并否认赵隆祥转账给白雪梅10万元系缴纳定金的行为。结合本案已查明事实，住达公司在与都源公司签订的合同中，白雪梅作为住达公司的委托代理人签字，赵隆祥转账给白雪梅的当日，住达公司亦向出具了收条。住达公司虽否认白雪梅系受公司委托收取定金，但未举示任何证据予以证明，且与常理不符。故一审法院对住达公司的辩解理由不予采信。住达公司应当退还赵隆祥定金10万元。

关于利息问题。赵隆祥与住达公司签订的《劳务施工承包合同》约定：“乙方向甲方缴纳的履约保证金不产生任何利息”，赵隆祥亦认可签订合同时，对定金及履约保证金未约定利息。故赵隆祥主张住达公司自2019年11月27日起按年利率6%支付利息缺乏依据，但住达公司与都源公司解除总包合同后，赵隆祥于2020年9月16日向一审法院起诉主张住达公司退还其定金，住达公司未予退还确会对原告赵隆祥造成资金占用损失，故一审法院酌定从起诉之日（2020年9月16日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至偿清时止。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：北京住达建设有限公司成都分公司在本判决发生法律效力之日起15日内退付赵隆祥工程履约定金100000元及资金占用利息（以100000元为基数，从2020年9月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至偿清时止）。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由北京住达建设有限公司成都分公司负担。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当承担退还履约保证金的责任。赵隆祥为证明其主张，提交收据一张，载明交款单位为“赵隆祥”，收款事由为“高家镇方斗山旅游度假房劳务合同履约金”，经办处签名为“杨”，收据加盖“北京住达建设有限公司成都分公司重庆办事处”印章。上诉人认可该收据系杨安金出具，对收据的真实性没有异议，但辩称没有收到款项。本院认为，上诉人认可该收据的真实性，收据载明的交款单位、收款事由、金额等内容清晰明确，经办人签字并加盖公司印章，是对书面形式的意思表示的确认，应由上诉人承担相应法律后果。同时，赵隆祥出具了与上诉人之间签订的《劳务施工承包合同》，该合同亦由杨安金代表上诉人签字并加盖“北京住达建设有限公司成都分公司重庆办事处”印章，并约定签订合同当日内赵隆祥应向上诉人交纳10万元合同定金，由此印证了交款事由；赵隆祥还出具了石平向白雪梅银行转账的客户付款回单，印证了付款的事实。前述《劳务施工承包合同》签订日期、收据出具日期、转账日期显示均为2019年11月26日，与合同约定完全相符。从赵隆祥提交的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系，当事人的庭审陈述等方面综合审查判断，本院认为，赵隆祥举示的证据能够充分证明其主张，应当由上诉人退还履约保证金，一审认定事实清楚。上诉人辩称未收到10万元保证金，没有事实依据，也不符合常理，本院不予采纳。对于资金占用利息，双方约定不支付利息，一审法院酌定从起诉之日起计息，裁判适当，应予维持。

综上所述，北京住达建设有限公司成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由北京住达建设有限公司成都分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余云中

审 判 员　蒋家富

审 判 员　王　利

二〇二一年三月三十一日

法官助理　张现委

书 记 员　曾　洪