浙江九合环境股份有限公司与敖茂芳劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：浙江九合环境股份有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区须江路**财富中心****，统一社会信用代码9133080070460614X4。

法定代表人：姚之瀛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹庆丽，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈钢，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：敖茂芳，女，1974年12月21日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。

委托诉讼代理人：谭华林，重庆创辉律师事务所律师。

上诉人浙江九合环境股份有限公司（以下简称浙江九合公司）因与被上诉人敖茂芳工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2020）渝0230民初4542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

浙江九合公司上诉请求：撤销原审判决第一项至第八项，改判为“上诉人无须支付被上诉人一次性伤残补助金74954元、一次性工伤医疗补助金40884元、住院伙食补助费208元、住院护理费3120元、交通费400元、鉴定费400元、护理费3120元、停工留薪期工资27256元、一次性伤残就业补助金32707.2元”。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、敖茂芳与上诉人之间并无劳动关系，上诉人并非本案的适格主体，一审法院判决错误。庭审中，敖茂芳自认其由肖仁才招聘到涉案工地上做工，且敖茂芳在涉案工地上提供劳务之前，就为肖仁才的其他工地提供劳务。在本案中，敖茂芳为肖仁才提供劳务，工资也由肖仁才发放，敖茂芳与肖仁才之间的劳务关系与上诉人无关。敖茂芳与上诉人之间即不存在管理关系，也没有发放工资，敖茂芳更不适用上诉人的各项规章管理制度，且肖仁才也没有得到上诉人授权其招聘人员的权利，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动关系成立。”敖茂芳符合上述条件，其与上诉人之间不构成劳动关系。在建设工程领域，上诉人按行政管理规定参加重庆市按建设项目工伤保险，其有别于因劳动关系而购买社会保险。首先，在项目工程中，承包人、专业分包方及劳务分包方均为平等主体，上诉人为以上人员及其招聘的其他主体参加建设项目工伤保险，但上诉人与各分包方之间不存在劳动关系。其次，承包人缴纳的项目工伤保险系按行政部门规定的系数以项目工程款为基数计算工伤保险费，与因劳动关系按照劳动者的工资计算社保缴纳费用完全不同。综上所述，一审法院将该行为认定为参加工伤保险人与申报人之间存在劳动关系错误。上诉人并非本案的适格主体。二、上诉人系私营股份有限公司，一审法院按重庆市2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资作为计费基数与事实情况不符，实属认定基本事实不清。上诉人系由江志祥、付云敏自然人及由江志祥等自然人控股的衢州市九合投资管理合伙企业投资设立的私营股份有限公司。而一审法院按市统计局公布的2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元作为计算月平均工资作为计费基数错误。根据《工伤保险条例》第六十一条规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，敖茂芳于2019年4月22日受到伤害，因敖茂芳未提供证据证明其受伤前12个月的工资，则应按其受伤前即2018年重庆市就业人员平均工资65626元/年(5469元/月)作为基数计算。由此计算出，敖茂芳应得的停工留薪期工资为21876元(5469元/月*4个月)、一次性伤残就业补助金为26251.2元(5469元/月*12个月*40%)、一次性伤残补助金60159元(5469元/月*11个月一次性工伤医疗补助金32814元(5469元/月*6个月)，一审法院判决错误，应予纠正。

被上诉人敖茂芳辩称，被上诉人与上诉人浙江九合公司之间虽然无劳动关系，但根据相关政策规定，被上诉人在建筑工地做工时受伤，也应认定为工伤。上诉人已申请劳动行政部门认定被上诉人属工伤，对该认定，上诉人并未提出行政复议或行政诉讼，已生效。上诉人于被上诉人受伤的当日为被上诉人购买了工伤保险，但由于该保险应于保险次日生效，被上诉人无法享受工伤保险经办机构发放的工伤保险待遇，故被上诉人的工伤保险责任应由上诉人承担。上诉人未举证证明被上诉人受伤前十二个月的平均工资，应参照敖茂芳受伤时（2019年4月22日）重庆市上年度（即2018年）职工平均工资确认其月工资6814元/月。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

浙江九合公司向一审法院起诉请求：判决浙江九合公司无须支付敖茂芳工伤保险待遇中的停工留薪期工资40884元、一次性伤残补助金74954元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金32707元、住院伙食补助费208元、住院护理费3120元、交通费400元、鉴定费400元。

一审法院认定事实：敖茂芳出生于1974年12月21日，2018年起在浙江九合公司承建的丰都龙河新城滨江区域基础设施建设工程项目钢筋工人。2019年4月22日10时许，敖茂芳在工作时不慎滑落摔伤，被送往丰都县中医院住院治疗26天，诊断为：腰3椎压缩性骨折……住院期间的医疗费已由浙江九合公司支付。

浙江九合公司于2019年5月21日向重庆市丰都县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局在2019年7月19日以丰人社伤险认字﹝2019﹞151号认定工伤决定书作出认定：“敖茂芳同志于2019年4月22日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2020年4月13日，重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会对敖茂芳的劳动能力初次鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍。2020年7月23日，重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书的鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍。敖茂芳受伤后，未再到浙江九合公司上班。

2020年10月9日经丰都县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：由被申请人浙江九合环境股份有限公司支付申请人敖茂芳停工留薪期工资40884元、一次性伤残补助金74954元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金32707元、住院伙食补助费208元、住院护理费3120元、交通费400元、鉴定费400元。

另查明，敖茂芳与浙江九合公司未签订劳动合同，浙江九合公司为敖茂芳于2019年4月22日购买了工伤保险。

一审法院认为，职工因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。现敖茂芳在工作中受到事故伤害，并被认定为工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应由浙江九合公司承担敖茂芳相应的工伤保险赔偿。关于住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的问题，该院认为，用人单位提出已按规定参加工伤保险，并按时足额缴纳工伤保险费，参保职工受到事故伤害或者患职业病并认定为工伤的，按

《工伤保险条例》等规定由工伤保险基金支付，浙江九合公司提交的重庆市按建设项目工伤保险人员增减花名册载明的缴纳公司保险的日期为2019年4月22日，新参加工伤保险的用人单位和个人，从受理申报当月起缴纳新参保人员工伤保险费，受理申报次日起享受工伤保险待遇。

现对敖茂芳的各项工伤保险待遇评述如下：

一、关于停工留薪期待遇的问题，敖茂芳于2018年起在浙江九合公司上班，浙江九合公司举示证据不能证明敖茂芳的月工资收入，按规定以敖茂芳受伤时（2019年4月22日）我市上年度（2018年）职工平均工资确认其月工资6814元/月。敖茂芳因工受伤医院诊断为：腰3椎压缩性骨折，按《重庆市职工停工留薪期管理办法》中的分类目录对应，敖茂芳的停工留薪期应为4个月，敖茂芳受伤后的停工留薪期待遇为27256元（6814元/月×4个月）。

二、关于护理费的问题，敖茂芳因工伤在丰都县中医院住院26天，其腰3椎体骨折，日常生活自理不便，可考虑由一人护理。鉴于敖茂芳未提供依据证明护理人员的实际收入，参照人身损害赔偿标准每天120元计算，其护理费为3120元（120元/天×26天）。

三、一次性伤残就业补助金：敖茂芳（1974年12月21日出生）在2019年4月22日受伤后，未再到浙江九合公司上班，且于2020年4月13日作出了初次劳动能力鉴定结论，2020年7月23日的再次鉴定结论未改变初次劳动能力鉴定结论，可享受一次性伤残就业补助金，按解除劳动关系之日（2020年4月13日）的本市上年度（即2018年度）职工月平均工资6814元为计发基数，捌级计发12个月，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。故，其一次性伤残就业补助金为32707.2元（6814元/月×12个月×40%）。

四、住院伙食补助费：敖茂芳受伤后共计住院治疗26天，其请求住院伙食补助费208元（8元/天×26天），予以支持。

五、一次性伤残补助金：敖茂芳因工受伤属捌级，应计算11个月；一次性伤残补助金为74954元（6814元/月×11个月）。

六、一次性工伤医疗补助金：敖茂芳在2019年4月22日受伤后，在4个月停工留薪期满，未再到浙江九合公司上班，可享受一次性工伤医疗补助金，按解除劳动关系之日的本市上年度（即2018年度）职工月平均工资6814元/月为计发基数，捌级计发6个月，其一次性工伤医疗补助金为40884元（6814元/月×6个月）。

七、交通费：因敖茂芳住院、出院后门诊复查必然产生该费用，酌情支持交通费400元。

八、劳动能力鉴定费：敖茂芳受伤后，重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会对敖茂芳的劳动能力初次鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍，花费鉴定费400元，予以支持。

故，浙江九合公司应支付给敖茂芳的工伤保险待遇合计为179929.2元。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十四条、第三十六条、第五十二条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，判决：浙江九合环境股份有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付敖茂芳的停工留薪期待遇、住院护理费、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金共计179929.2元。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江九合环境股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人未举示新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人浙江九合公司应否支付被上诉人的工伤待遇及其金额。首先，浙江九合公司虽然与敖茂芳并无劳动关系，但其将案涉工程项目发包给不具用工主体资格的自然人肖仁才，肖仁才雇请的职工敖茂芳从事承包业务时受伤，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定，应当认定浙江九合公司为用工单位。本案中，浙江九合公司在敖茂芳受伤后，浙江九合公司为其申报了工伤，并在敖茂芳受伤的当日为其购买了工伤保险。敖茂芳亦经重庆市丰都县人力资源和社会保障局认定为工伤，因浙江九合公司于敖茂芳受伤当日方才为其购买工伤保险，而该保险应于次日生效，致使敖茂芳不能享受工伤保险经办机构发放的工伤待遇，故浙江九合公司应支付敖茂芳工伤待遇。

关于敖茂芳工伤待遇计算的基数问题。上诉人提出应按照2018年重庆市就业人员平均工资65626元/年(5469元/月)作为基数计算。敖茂芳应得的停工留薪期工资为21876元(5469元/月*4个月)、一次性伤残就业补助金为26251.2元(5469元/月*12个月*40%)、一次性伤残补助金60159元(5469元/月*11个月一次性工伤医疗补助金32814元(5469元/月*6个月)。因上诉人并未举示证据证明被上诉人受伤前十二个月的平均工资标准，其前述主张不符合劳动法律及政策规定，敖茂芳系在建筑工地劳动时受伤，按照《人力资源社会保障部住房城乡建设部安全监管总局全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条“…针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”规定，因双方之间并不存在劳动关系，一审法院按解除劳动关系之日的本市上年度（即2018年度）职工月平均工资6814元/月为计发基数的表述不当，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2020年4月13日重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会对敖茂芳的劳动能力初次鉴定结论之日的上年度，即2019年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资作为基数计发，本院予以纠正。但由于一审判决时2019年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资尚未公布，一审法院参照2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元，确认敖茂芳月工资标准6814元/月并无不当且敖茂芳未对此标准提起上诉，本院予以确认。

综上所述，上诉人浙江九合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人浙江九合公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘继雁

审 判 员　蔡　伟

审 判 员　李　勇

二〇二一年二月七日

（院印）

法官助理　朱晋云

书 记 员　陈思诗