重庆盛大建筑材料有限公司与重庆渝众保温工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：重庆渝众保温工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路******30-4，统一社会信用代码91500107091208156L。

法定代表人：王永玥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊春，重庆公鸣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆盛大建筑材料有限公司，住，住所地重庆市巴**界石镇海棠村应合丘社一社会信用代码91500113795896575Y。

法定代表人：甘国志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丰都县开元置业有限公司，住，住所地重庆市丰都县三合街道商业一路**一社会信用代码915002300891247036。

法定代表人：蒲晓玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭方林，重庆洪宇律师事务所律师。

原审第三人：陈勇，男，1978年1月13日出生，汉族，居民，住重庆市忠县。

上诉人重庆渝众保温工程有限公司（以下简称渝众公司）、重庆盛大建筑材料有限公司（以下简称盛大公司）因与被上诉人丰都县开元置业有限公司（以下简称开元公司）、原审第三人陈勇建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

渝众公司上诉请求：撤销原判第一项，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、（2016）渝0230民初3656号案件不能证明结算协议包含后段部分。该判决认定“2016年7月7日，盛大公司与甘小奉签订《劳务分包合同》……甘小奉依约进行了施工，并于同年9月6日完工”，2016年9月12日的结算协议载明的结算工程款为2016年7月31日之前的，并未包含8月1日至9月6日期间的工程量。在会议纪要明确载明全部工程款归渝众公司所有，意即渝众公司为唯一施工主体，且渝众公司已经收到盛大公司支付的283万元工程款，故剩余工程款亦应归渝众公司所有。二、一审判决依据结算协议确定后段部分工程款是错误的。开元公司与盛大公司、陈勇和甘小奉三方就全部工程进行了结算，并确认总结算价款，在扣除已付款后，将未付清的工程款金额作为陈勇、甘小奉施工部分的结算金额。由此，并不能证明陈勇、甘小奉在2016年7月7日之后进行了施工。《工程进度款付款申请及审批表》可以证明，2016年6月渝众公司以盛大公司名义向开元公司申请再次支付截止2016年6月12日的进度款2708470元，前期已支付了283万元，按照进度款75%的比例估算，2016年6月12日前，渝众公司已完成的工程量至少737万元。即使甘小奉于2016年7月7日开始施工，按照结算协议，甘小奉从施工到2016年7月31日不到一个月的产值为398万余元，而上诉人于2015年9月7日至2016年6月28日10个月期间的产值为4238745元，明显不符合客观事实。更何况上诉人劳务班组刘龙春的劳务款已达350万元，若扣除一审判决认定陈勇、甘小奉的结算款后，仅剩余73万余元，连材料款都不够。事实上，从6月28日至2016年7月31日期间，案涉项目根本没有施工。3656号案件当中，甘小奉举示了大量的转账凭证用于证明其组织劳务班组蔺治、杨福并支付劳务费近100万元，但这些凭证均是2016年7月9日发生的，而甘小奉与陈勇签订协议时间是2016年7月7日，两天的时间内不可能产生如此大额的劳务费。而盛大公司举示的蔺治、杨福与刘龙春签订的两份协议书以及刘龙春与上诉人签订的案涉项目的《劳务分包合同》，足以证明蔺治、杨福是刘龙春组织的劳务班组，甘小奉支付凭证即使能够证明是支付的这两个班组的劳务费，也仅能证明其代刘龙春支付了劳务费而已，显然不能证明其组织劳务班组施工的事实。三、一审并未审查开元公司是否支付完毕结算协议的工程款，如其未支付完毕，则应当在未支付完毕的款项范围内向上诉人承担支付义务。

盛大公司上诉请求：撤销原判，改判驳回渝众公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)盛大公司收到业主开元公司支付涉案项目的工程款项总金额为7238745元，其中按陈勇指令转账支付渝众公司1974329.02元，陈勇个人账户879337元，陈勇、甘小奉指定的第三方劳务公司1343500元，甘小奉个人账户494500元，之后甘小奉通过诉讼程序主张了1238626元，本金1190000元，利息、诉讼费用等48626元，该项合计是1733126元;应扣除盛大公司销售材料的货款1149777.68元，管理费44000元，发票成本费用42887.25元，代付印花税1049.9元，代扣所得税费54044.81元以及清算保证金20000元，该项合计是1311759.64元，总支出金额为7242051.66元，盛大公司超支付3306.66元。(二)一审法院认定渝众公司工程款为4238745元错误。案涉结算协议只能证明涉案项目总工程结算款是8224121元，并未划分工程前段部分或工程后段部分的具体结算金额。即使认定2016年6月28日前的工程款属于渝众公司所有，工程款具体金额也需要渝众公司提供证据予以证明。再者，结算款是否属于渝众公司所有，还是属于渝众公司、陈勇、甘小奉共同所有，以及各自所享有的比例，是他们三者之间的问题，与盛大公司无任何关系。即使该部分工程款项按照一审判决认定属于渝众公司，也应当扣除工程质保金，扣除盛大公司销售的材料款、税费、管理费用等。（三）一审认定2015年12月3日渝众公司向盛大公司支付履约保证金10万元错误。盛大公司并没有收到渝众公司支付的10万元，该履约保证金是支付给中国建筑第二工程局有限公司西南分公司的。且渝众公司也明确承认以盛大公司的名义向中国建筑第二工程局有限公司西南分公司缴纳保证金10万元。(四)一审法院认定渝众公司挂靠盛大公司也不符合客观事实，盛大公司从没有和渝众公司签订过任何挂靠协议，也没有将涉案工程以挂靠形式让渝众公司施工的任何意思表示。涉案工程系陈勇以盛大公司的名义与开元公司签订施工合同，并组织施工队伍进场施工。盛大公司也是按照陈勇的指令支付给了陈勇及渝众公司、甘小奉以及第三方劳务公司。2016年6月，涉案项目因施工现场工人工资不能及时足额发放，之后，陈勇向盛大公司出具了书面说明，涉案工程由他本人自负盈亏，渝众公司与涉案工程没有任何关系并从2016年6月28日起所有工程款项支付至陈勇另行指定的银行账户。2016年7月7日，陈勇就涉案工程与甘小奉签订了《劳务分包合同》，约定将工程分包给甘小奉继续施工，并要求盛大公司将后续收到的工程款按要求支付给甘小奉、陈勇。2016年10月12日中午至2016年10月13日凌晨3点左右，渝众公司的周军、王永玥组织了一大批人员找到盛大公司法定代表人甘国志，以不签字不让离开等恐吓、谩骂方式，要求甘国志确认渝众公司为涉案项目的实际施工人，并以会议纪要的形式要求签字确认。即使渝众公司是涉案项目的实际施工人之一，盛大公司收到开元公司支付的工程款后，也是按要求及时进行了转支付，没有无理由克扣，没有拖欠，盛大公司作为被挂靠单位，也不应当承担任何责任。二、一审法院认定2016年12月15日开元公司直接支付给甘小奉277247元，12月26日支付给甘小奉708129元，该证据没有经过双方质证，程序违法。

开元公司辩称，我公司与盛大公司是建设工程施工合同关系，合同履行完毕并办理结算，款项全部支付，盛大公司与渝众公司之间的纠纷与我公司无关。

陈勇述称，案涉工程前期是我实际施工，我在2016年7月初之前是渝众公司的法定代表人，前期工程款支付到渝众公司账户，钱是用于支付案涉工程项目，后来被渝众公司股东周军、王永玥挪用，后面我要求盛大公司不要将钱打到渝众公司。2015年11月项目进场后，到2016年6月工人都没有拿到工资，这时已经付了三次工程进度款，总共280多万元，扣除一部分材料款还有250多万元。渝众公司没有将钱支付到工人手中，导致工人在现场打架、闹事。之后我与甘小奉签订劳务分包合同，由他支付了工人工资，后面也是我、甘小奉与开元公司、盛大公司等签结算协议。渝众公司前期收的200多万元，我要求他们退回来，用于支付材料款。

渝众公司向一审法院起诉请求：1.判决盛大公司支付渝众公司工程款5385376元及利息，利息从2016年9月12日起按照中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算至付清时止；2.判决开元公司在欠付盛大公司工程款及利息范围内支付渝众公司工程款5385376元；3.判决盛大公司退还渝众公司履约保证金10万元；4.诉讼费由盛大公司、开元公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月10日盛大公司与渝众公司签订了材料购销协议，由盛大公司向重庆丰都开元˙东麓国际项目供货，提供保温、涂料材料等。

2015年11月，开元公司与盛大公司签订《丰都开元东麓国际外墙保温涂料工程外墙保温涂料施工合同》，确定由盛大公司承建丰都开元东麓国际外墙保温涂料工程。同年12月3日，渝众公司向盛大公司支付工程履约保证金10万元。

2015年9月7日，刘龙春与渝众公司签订了《开元˙东麓国际工程外墙保温涂料劳务分包合同》。合同签订后，刘龙春进行了部分施工，后刘龙春退场。2016年7月20日，刘龙春（乙方）与渝众公司（甲方）达成决算协议，协议约定：“一、工程量。本次决算包含本工程内13、14、6、2号楼的外墙抹灰、外墙保温、外墙涂料工程的劳务工作内容，并经双方施工人员现场收方、开元置业有限公司项目部与甲方挂靠单位重庆盛大建筑材料有限公司预算审核确认经甲乙双方认可，乙方在本工程实际已完成外墙抹灰75000平方米、外墙保温55000平方米、外墙涂料46000平方米。二、单价。根据双方2015年9月7日签订的外墙保温涂料劳务合同之内容执行，具体单价为外墙抹灰20元/平方米，外墙保温20元/平方米，外墙涂料20元/平方米。三、决算总额。经双方核算及双方确认，乙方的决算总额为350万元。四、工程款支付明细。甲方于2016年2月支付乙方工程进度款35万元；于2016年5月支付乙方工程进度款1万元，至本结算日甲方共支付乙方总合计36万元。五、余款支付双方约定。乙方应收总工程款金额为350万元，乙方实收工程进度款总额为36万元，甲方未支付乙方余款314万元，经双方协商确定，甲方承诺自签订本协议之日起三个月内所欠乙方工程尾款314万元甲方在3个月内无条件全额支付给乙方。若甲方未按约支付，甲方承担乙方资金占用金以314万元为本金计算每月按2分利息执行计算，乙方下属班组及个人工资由乙方自行解决支付与甲方无关”。协议签订后，渝众公司未按约定支付工程欠款。2019年6月10日刘龙春向一审法院提起诉讼，要求渝众公司支付工程款314万元及其利息，盛大公司承担连带支付责任，一审法院于同年11月4日判决渝众公司支付刘龙春工程款314万元及其资金占用损失。

2016年2月2日，陈勇收到工程款后，往渝众公司账户汇入工程款563837元，同日，盛大公司往渝众公司账户支付工程款477000元，同年4月20日，盛大公司往渝众公司账户支付工程款400000元，同年4月21日，盛大公司往渝众公司账户支付工程款683909.27元，同年6月18日，盛大公司往渝众公司账户支付工程款250000元，同年6月25日，盛大公司往渝众公司账户支付工程款163419.75元，共计2538166.02元，加上渝众公司应付盛大公司的材料款，渝众公司共计收工程款2838745元。

2016年4月，盛大公司与开元公司签订了开元˙东麓国际外墙保温、涂料工程施工合同。

2016年7月7日，陈勇与甘小奉签订《劳务分包合同》，将工程分包给甘小奉，盛大公司在合同上盖章，甘小奉依约定进行了施工。2016年9月12日，开元公司（甲方）、盛大公司（乙方）与陈勇、甘小奉（丙方）签订《关于开元东麓国际外墙保温装饰工程的结算协议》，协议载明：“一、截止2016年7月31日总工程款8224121元，由以下部分组成：已完成产值8012611元；应扣质保金158490元，退场补助金40000元，应付的已代付材料款330000元；二、截止于2016年7月31日，总工程款8224121元，已支付4238745元，余工程款3985376元未付；三、截止于2016年7月31日，乙方欠甲方建安税票1245251.88元，陈勇收到本协议的工程款后10个工作日内开票给甲方；四、甲方在本协议签订之日起2个工作日支付乙方3000000元……；六、乙方收到甲方支付的第一次工程款3000000元后，乙方分别支付给陈勇810000元（乙方直接在陈勇应收款中扣除乙方的材料费、管理费后在支付给陈勇），甘小奉2190000元（劳务费），甲方第二次支付乙方后，乙方直接转支付给甘小奉”。协议生效后，开元公司于同年9月18日、9月22日分两次向盛大公司支付了工程款3000000元（2016年9月18日170万元，同年9月22日支付盛大公司130万元），盛大公司于同年9月22日前支付了甘小奉1000000元，余款1190000元未支付。甘小奉于2016年10月20日向一审法院起诉请求判令盛大公司、开元公司支付余款1190000元及利息，一审法院于2017年1月9日作出（2016）渝0230民初3656号判决书，判决盛大公司支付甘小奉1190000元及利息。2016年12月15日开元公司直接支付给甘小奉277247元，同年12月26日直接支付给甘小奉708129元，共计985376元。

另查明：2016年10月12日会议纪要载明：“1.周军（重庆渝众保温工程有限公司）：①丰都开元东麓国际外墙保温及涂料工程项目系重庆渝众保温工程有限公司挂靠重庆盛大建筑材料有限公司承建的，在2016年6月28日前，渝众公司组织施工队伍，就丰都项目进行了施工......②要求盛大公司今天必须对丰都项目截止2016年6月28日之前已完成的工程量及工程款协商清楚，实际已完成的工程量由盛大公司向渝众公司出具授权委托书向丰都开元置业有限公司进行核对，并以经项目建设单位丰都开元置业有限公司确认的工程量为准。2.甘国志（重庆盛大建筑材料有限公司）：①盛大公司协助渝众公司与项目业主进行沟通，办理最终结算......②经核对，2016年6月28日，丰都县开元置业有限公司（项目业主）已支付工程款283万元，该283万元在扣除周军因实施该项目而向盛大公司采购材料款所需支付的部分材料款后已全部支付给周军所在的渝众公司。③丰都县开元东麓国际外墙保温及涂料工程项目渝众公司截止2016年6月28日之前已完成的工程所应收剩余工程款，待与丰都县开元置业有限公司确认工程量及对应的工程后，归渝众公司所有......”

还查明：渝众公司2016年7月5日前法定代表人系陈勇，2016年7月5日后的法定代表人系王永玥。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、渝众公司与盛大公司之间关系问题；二、渝众公司完成的工程价款多少的问题；三、履约保证金退还问题。

一、盛大公司与开元公司签订《丰都开元东麓国际外墙保温涂料工程外墙保温涂料施工合同》后，渝众公司组织刘龙春进行了施工，从刘龙春与渝众公司签订的劳务分包合同、结算协议以及2016年10月12日的会议纪要载明的内容，可以认定该项目系渝众公司挂靠盛大公司承建，盛大公司向渝众公司供应相关的保温、涂料等材料。工程的前段部分即2016年6月28日前由渝众公司组织刘龙春施工，在施工过程中，由于渝众公司内部管理混乱，刘龙春完成部分工程后退场。工程后段部分，陈勇以个人名义将该工程交给了甘小奉施工（合同签订日期2016年7月7日，2016年7月5日后渝众公司的法定代表人系王永玥），这个事实可以从会议纪要的内容可以得到证实，会议纪要中渝众公司自己陈述2016年6月28日前的工程量由渝众公司完成，2016年6月28日之前的工程款归渝众公司所有。工程后段部分由陈勇组织甘小奉施工完成，有一审法院（2016）渝0230民初3656号民事判决予以证实。

二、从2019年9月12日开元公司与盛大公司、陈勇、甘小奉签订的《关于开元东麓国际外墙保温装饰工程的结算协议》分析，结算协议包含两个部分，即工程前段部分和工程后段部分，由于前段部分没有结算，结算总额扣除后段部分的工程款后应属渝众公司享有，结算协议第六条载明的盛大公司收到开元公司支付的第一次工程款3000000元由盛大公司支付给甘小奉为219万元(劳务费），盛大公司支付给陈勇81万元（材料费等），开元公司第二次支付盛大公司后，盛大公司直接转支付给甘小奉（985376元劳务费），由此可以看出后段部分的工程款应为由甘小奉完成的劳务费和工程材料费组成，金额为3985376元，这与甘小奉施工后开元公司支付的金额相吻合。工程总结算价款为8382611元（扣除保证金158490元后支付金额为8224121元），渝众公司也认可此结算协议，扣除后段部分工程款3985376元及盛大已支付渝众公司支付的2838745元后，盛大公司还应支付渝众公司1558490元，开元公司扣除的质保金158490元，由盛大公司根据双方约定在质保期满后时自行主张。结合刘龙春完成的工程量加上材料款分析以及从数字结构上看，开元公司已支付的4238745尾数“8745”与渝众公司收到的2838745的尾数“8745”也相吻合，此认定比较符合客观实际。结算协议载明开元公司给盛大公司付款的最后日期是协议之日起3个月内，盛大公司也应当在此期限内付款给渝众公司，因此支付工程款利息的日期应从2016年12月13日起开始计算。

三、从渝众公司举证的履约保证金收据以及转账记录上看，盛大公司收到渝众公司的履约保证金100000元属实，渝众公司退场后，盛大公司将工程交与了甘小奉施工，因此，盛大公司应当将履约保证金退还给渝众公司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、重庆盛大建筑材料有限公司在判决发生法律效力后二十日内支付重庆渝众保温工程有限公司工程款1558490元及其利息（利息从2016年12月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）。二、重庆盛大建筑材料有限公司在判决发生法律效力后二十日内退还重庆渝众保温工程有限公司履约保证金100000元。三、驳回重庆渝众保温工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费48078元，由重庆盛大建筑材料有限公司负担10000元，由渝众公司负担38078元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明：2016年7月25日，陈勇向盛大公司出具收条载明：“今收到公司丰都开源东麓国际外墙保温涂料工程项目保温涂料工程款1400000元，本次是第五次收到该工程项目款，累计前4次，共计收到4238745元。本次工程款扣除公司材料款400000元，扣管理费14000元，扣除企业所得税7000元，实领款979000元。请分别转入指定账户：陈勇中国工商银行南岸学府支行转入金额141000元，甘小奉丰都县农村商业银行长生分理处转入金额159000元，重庆贵旋劳务派遣有限公司中国工商银行鱼洞支行转入金额679000元。本人承诺其款项全部用于发放该项目民工工资，绝不挪用，若有挪用，愿意接受公司处罚。”盛大公司于2016年7月25日分别向陈勇转账支付141000元，向甘小奉转账支付159000元。2016年7月26日，重庆贵旋劳务派遣有限公司向盛大公司出具委托收款书，委托重庆勤力劳务派遣有限公司收款，同日，盛大公司向重庆勤力劳务派遣有限公司转账支付679000元。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点是：渝众公司、陈勇与盛大公司之间关系问题；盛大公司应否支付渝众公司工程款；盛大公司应否退还渝众公司履约保证金10万元。

关于渝众公司、陈勇与盛大公司之间关系问题。渝众公司主张其为案涉工程唯一施工人，陈勇亦主张其和甘小奉为实际施工人，根据重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初3147号、（2016）渝0230民初3656号生效判决书，应认定在案涉工程中，渝众公司和陈勇、甘小奉均有施工，并挂靠盛大公司承建案涉工程。

关于盛大公司应否支付渝众公司工程款的问题。渝众公司主张盛大公司应支付其工程款5385376元，即开元公司已支付盛大公司的工程款4238745元和3985376元，扣除盛大公司支付渝众公司的工程款2838745元。第一笔工程款4238745元，盛大公司支付给渝众公司2838745元，其余140万元工程款在扣除材料款400000元、管理费14000元、企业所得税7000元外，剩余979000元已经全部支付给陈勇、甘小奉和依据陈勇的指示转给第三方劳务公司。第二笔工程款3985376元，盛大公司亦按结算协议向陈勇、甘小奉进行了支付。因此，盛大公司已支付全部工程款，不应再向渝众公司承担支付责任。其二，2016年10月12日会议纪要亦载明“盛大公司协助渝众公司与项目业主进行沟通，办理最终结算，最终的结算结果及项目盈亏与盛大公司无关。丰都县开元东麓国际外墙保温及涂料工程项目渝众公司截止2016年6月28日之前已完成的工程所应收剩余工程款，待与丰都县开元置业有限公司确认工程量及对应的工程后，归渝众公司所有，与盛大公司无关。盛大公司已支付的该项目款项，分配比例及处理方案，由周军与陈勇自行协商处理，与盛大公司无任何关系。周军与陈勇之间，或其他第三方之间因本项目而产生的任何争议，均与盛大公司没有关系。”故盛大公司作为被挂靠方，在扣除其材料款、管理费、税费外，其余工程款已支付完毕，不应再承担支付责任。渝众公司与陈勇、甘小奉之间对于工程款项的分配争议，不属于本案审理范围，双方自行处理。其三，本案中，渝众公司主张其为案涉工程唯一施工人，应取得全部工程款，本院不予支持。渝众公司完成了案涉部分工程，但未举示证据证明其完成的工程量、工程单价等，应承担举证不能的不利法律后果。

关于盛大公司应否退还渝众公司履约保证金10万元的问题。根据银行交易记录显示，渝众公司于2015年12月3日向盛大公司转账支付10万元，现案涉工程已完工，盛大公司应当退还该10万元履约保证金。一审判决盛大公司退还渝众公司10万元履约保证金，并无不当。

综上所述，重庆盛大建筑材料有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。重庆渝众保温工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。因本案二审中出现新证据，导致本案事实认定发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初475号民事判决第二项；

二、撤销重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初475号民事判决第一项、第三项；

三、驳回重庆渝众保温工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48078元，由重庆盛大建筑材料有限公司负担2300元，由重庆渝众保温工程有限公司负担45778元。二审案件受理费48078元、保全费5000元，共计53078元，由重庆盛大建筑材料有限公司负担2300元，由重庆渝众保温工程有限公司负担50778元。

本判决为终审判决。

审 判 长　余云中

审 判 员　蒋家富

审 判 员　王　利

二〇二一年四月二日

法官助理　沈道萍

书 记 员　文　杰