重庆巨能建设（集团）有限公司与窦兴华窦兴宇建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝**服装城大道**，统一社会信用代码91500000450414243L。

法定代表人：陈中毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁世艺，重庆三大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨庆华，重庆三大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：窦兴华，男，1973年9月13日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。

被上诉人（原审原告）：窦兴宇，男，1973年2月18日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。

上列被上诉人共同委托诉讼代理人：王忠平，重庆剑直律师事务所律师。

原审第三人：重庆市宏壹鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉西路**，统一社会信用代码915002323048482465。

法定代表人：李春苗，该公司经理。

上诉人重庆巨能建设集团有限公司（以下简称巨能公司）因与被上诉人窦兴华、窦兴宇和原审第三人重庆市宏壹鑫建筑劳务有限公司（以下简称宏壹鑫公司)建设工程合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人巨能公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回窦兴华、窦兴宇的全部诉讼请求。事实和理由：一、巨能公司非本案适格的被告。2015年12月，巨能公司与宏壹鑫公司签订《龙山公园（A）区提升改造工程建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，由宏壹鑫公司负责龙山公园（A）区提升改造工程的全部施工，窦兴华、窦兴宇施工的龙山公园（A）区提升改造工程的装饰工程，该工程属于宏壹鑫公司的施工范围。若窦兴华、窦兴宇对上述工程进行了施工，应向宏壹鑫公司主张相应的权利，而非向巨能公司主张权利。宏壹鑫公司为逃避其付款义务，在未提供证据证明其与巨能公司签订的施工合同被解除的情况下，辩称2017年初就未履行合同了，但从宏壹鑫公司于2017年12月、2018年8月分别向巨能公司出具《付款委托书》，请求巨能公司代第三人支付其项目的民工工资，充分说明宏壹鑫公司在2018年7月之前仍在进行案涉项目的施工。二、一审法院认定事实错误。首先，巨能公司有新证据可以证明，案涉项目由宏壹鑫公司负责施工，该项目部的人员由宏壹鑫公司组建，许杰、李清平、魏文浩均为宏壹鑫公司工作人员。2017年9月至12月，李清平仍作为宏壹鑫公司项目部经理在农民工工资表上签字，宏壹鑫公司同时盖章确认。2019年4月15日宏壹鑫公司还出具付款委托书，请求巨能公司代发许杰、魏文浩等人2018年8月至10月的工资，充分说明2018年10月，许杰、魏文浩等人仍为宏壹鑫员工。宏壹鑫公司在一审中所称2016年已经退场，李清平、魏文浩、许杰等人不是其员工，与事实不符。同时，（2019）渝0156民初3839号生效判决，也认定原告武隆县川瑞水泥制品加工厂就龙山公园（A）区提升改造工程仿树皮栏杆工程量制作安装与宏壹鑫签订了《仿树皮栏杆安装合同》，该案生效判决也认定结算人员李清平、魏文浩为宏壹鑫工作人员。最后，在窦兴华、窦兴宇提交的两份会议签到表中，李清平签到的单位为龙山公园项目部，吴燕君签到的单位为重庆巨能，如果将李清平认定为巨能公司的工作人员，则李清平在会议签到表中也应注明为巨能公司而非龙山公园项目部，由于两人在同一会议签到表上注明的单位不一致，也能证明龙山公园项目部与巨能公司是不同单位，结合2017年9月至12月期间，李清平作为宏壹鑫公司项目部经理在农民工工资表上签字，宏壹鑫公司同时盖章确认的事实，进一步证明李清平属于宏壹鑫公司龙山公园项目部的工作人员，不是巨能公司的员工，一审法院在吴燕君和李清平两人在同一会议签到表上注明的单位不一致的情况下，认定李清平为巨能公司的工作人员，与客观事实不符。综上，一审判决认定事实错误，严重损害巨能公司的合法权益，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。

被上诉人窦兴华、窦兴宇辩称，一、窦兴华、窦兴宇系案涉工程的实际施工人，与巨能公司存在承发包合同关系。案涉工程系巨能公司中标，只有巨能公司有权将案涉工程对外进行发包。巨能公司支付了部分工程款，证明其知道并认可窦兴华、窦兴宇对案涉工程进行施工。二、案涉工程项目部是以巨能公司名义设立的，涉及工程上的所有事务都是巨能公司在管理，任何与案涉项目发生业务往来的单位和个人均有理由相信巨能公司为案涉工程的总承包人，只有巨能公司有权对外进行发包。同时，根据巨能公司与宏壹鑫公司签订的合同看，并不包含窦兴华、窦兴宇所涉的工程范围。巨能公司与宏壹鑫公司签订的合同中约定的完工时间为2017年6月，而窦兴华、窦兴宇是2017年7月才与巨能公司达成承包协议开始施工。另外，巨能公司与宏壹鑫公司签订的合同为劳务分包合同，其合同内容只涉及劳务分包，而窦兴华、窦兴宇所施工的工程为专业技术很强的仿古装饰工程，需要相应的资质才可施工，案涉工程并不包含在巨能公司与宏壹鑫公司签订的劳务合同中。三、巨能公司主张其将案涉工程发包给宏壹鑫公司的理由不成立。巨能公司作为案涉工程的中标人，其辩称将该工程发包给了宏壹鑫公司，但在案涉工程早已完工并投入使用的情况下，巨能公司无法提供其与宏壹鑫公司对案涉工程结算验收的证据，充分说明巨能公司与宏壹鑫公司并未就案涉工程实际履行。四、许杰、李清平等人在结算单上签字的行为应代表巨能公司。案涉工程项目部是巨能公司设立的，魏文浩、李清平在该项目部上班，应视为其代表的是巨能公司，其签字行为是代表公司的履职行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人宏壹鑫公司述称，案涉仿古装饰工程不是我司承包施工的，虽然我司与巨能公司签订了劳务分包合同，但是该合同仅部分履行后，因巨能公司未按约支付劳务款，我司未继续向巨能公司提供劳务。

窦兴华、窦兴宇向一审法院起诉请求：1.巨能公司向窦兴华、窦兴宇支付工程款2887200.1元，并自2020年1月14日起，以2887200.1元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付资金利息至付清之日止。2.巨能公司承担案件诉讼费用。在诉讼过程中，窦兴华、窦兴宇以其第1项诉讼请求中的工程款包含工程质保金148553.58元为由，申请撤回对前述工程质保金148553.58元的诉讼请求，即原告主张的工程款应为2738646.52元（2887200.1元-148553.58元）。

一审法院认定事实：巨能公司是“武隆县龙山公园（A区）改造提升工程”的总承包人。2015年11月，巨能公司与第三人宏壹鑫公司签订了《武隆县龙山公园（A区）改造提升工程建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“劳务分包作业范围及内容：武隆县龙山公园A区景观工程设计施工图及设计变更文件包含的全部工程内容，具体以设计施工图为准。合同暂定价24891551元。合同附件明细表的内容如下：一、一区（JS－2.01.1）；二、绿化部分；三、公路部分；四、景观照明给水安装；五、龙山苑（建筑部分、安装部分）……”。合同签订后，第三人宏壹鑫公司与巨能公司进行了短期合作之后，认为巨能公司没有真正将劳务分包给第三人，遂退出了合作关系，但未签订书面的解除合同。窦兴华、窦兴宇承包了龙山公园的仿古装饰专业工程，但没有与巨能公司及第三人宏壹鑫公司签订书面的承包合同。2018年4月16日，以窦兴华施工班组的名义报送的龙山公园仿古装饰综合单价确认单上，项目部许杰等人进行了签字。窦兴华、窦兴宇对武隆县龙山公园（A区）改造提升工程的装饰工作施工完毕后，制作了龙山苑仿古装饰工程结算明细表，载明工程总金额为4951785.91元，李清平在项目经理处进行了签字，魏文浩在项目商务处进行了签字，窦兴华在施工班组处进行了签字。同时窦兴华提交的龙山苑仿古装饰工程竣工结算汇总审核表上记载工程名称为：武隆县龙山公园（A）区改造提升工程，工程款合同部分4907185.91元，零星签证44600元，工程总造价4951785.91元，应扣工程质保金148553.58元，应付工程款为4803232.34元，李清平在该审核表项目经理处进行了签字，魏文浩在项目商务处进行了签字，窦兴华在施工班组处进行了签字。前述明细表和汇总审核表未记载结算时间。一审法院另查明，窦兴华、窦兴宇自认收到巨能公司支付的工程款2064585.1元。巨能公司向窦兴华、窦兴宇支付工程款均是以农民工工资的形式直接向工人支付的，其提供的农民工签字领取的工资表上有项目经理李清平、劳务班组负责人窦兴宇进行签字确认。农民工工资的支付方式均是巨能公司通过中国建设银行重庆武隆县支行的账户转账支付给了各农民工，中国建设银行单位客户专用回单记载转账用途为“窦兴宇龙山17”。窦兴华、窦兴宇提供的武隆县龙山公园（A）区改造提升工程两份会议签到表上记载的李清平签到的单位（部门）为龙山公园项目部，吴燕君签到的单位（部门）为巨能公司。

一审法院还查明，窦兴华、窦兴宇自认是合伙关系。龙山公园已对外开放，市民可以进去游览。窦兴华、窦兴宇于2020年1月14日向一审法院起诉，要求巨能公司支付工程款。

一审法院认为，窦兴华、窦兴宇所做的工程是巨能公司总承包工程范围内的内容，巨能公司否认窦兴华、窦兴宇与自己之间的分包关系，应由巨能公司举证证明已将本案中的工程分包给了其他人。虽然巨能公司提供了与第三人宏壹鑫公司之间的《施工劳务分包合同》，但第三人宏壹鑫公司称现在双方并未履行《施工劳务分包合同》，李清平、魏文浩已不是自己公司的员工，且窦兴华、窦兴宇所做的装饰工程并不在《施工劳务分包合同》的范围之内。在第三人宏壹鑫公司否认与窦兴华、窦兴宇之间的分包关系后，巨能公司应提供证明是第三人在与窦兴华、窦兴宇履行合同义务的证据。巨能公司未提供其向第三人劳务公司支付过本案工程款的任何证据，该《施工劳务分包合同》不能证明巨能公司已将窦兴华、窦兴宇所做的工程分包给了第三人宏壹鑫公司。对此，应由巨能公司承担举证不力的法律后果，依法只能推定为窦兴华、窦兴宇是与巨能公司形成的装饰工程分包合同关系。因案涉的装饰工程需要专业资质的施工单位分包，而窦兴华、窦兴宇是自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，巨能公司与窦兴华、窦兴宇之间的分包合同无效。从龙山公园已对外开放及市民可以进去游览的客观事实可以推定出发包人已在使用窦兴华、窦兴宇完成的工程成果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应对窦兴华、窦兴宇所做的工程质量合格这一事实予以确认。在召开龙山公园项目会议中，李清平是以龙山公园项目部的名义出席的会议；在发放农民工工资时，李清平以项目经理的名义签字确认，李清平的行为应视为巨能公司的行为，其与窦兴华、窦兴宇之间进行的结算合法，应予确认。在结算中有应扣工程质保金3%的表述，质量保证金为148553.58元，在诉讼过程中，窦兴华、窦兴宇以其诉讼请求中的工程款包含工程质保金148553.58元为由，申请撤回对前述工程质保金148553.58元的诉讼请求，该行为系窦兴华、窦兴宇对其诉权的合法处分，依法应予准许。窦兴华、窦兴宇的总工程款为4951785.91元，窦兴华、窦兴宇自认已收到工程款2064585.1元，在扣除质量保证金148553.58元后，巨能公司还欠工程款2738647.23元（4951785.91元-2064585.1元-148553.58元）。现窦兴华、窦兴宇仅主张巨能公司支付工程款2738646.52元，依法应予支持。关于窦兴华、窦兴宇主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，窦兴华、窦兴宇未提供工程竣工验收时间及实际交付使用时间的证据，应当从起诉之日起开始计算利息。利息标准以巨能公司所欠工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算。巨能公司辩称窦兴华、窦兴宇是与第三人宏壹鑫公司形成的承包关系与客观事实不符，不予采信。经一审法院审判委员会讨论，窦兴华、窦兴宇的诉讼请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条的规定，判决：巨能公司在判决生效后三日内支付窦兴华、窦兴宇工程款2738646.52元及利息（利息标准：以2738646.52元为基数，从2020年1月14日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付资金利息直至付清之日止）。如果巨能公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费28709.17元，由巨能公司负担28709.17元。窦兴华、窦兴宇多预交的1188.43元，由窦兴华、窦兴宇向一审法院申请退还。

本院二审期间，巨能公司提交了如下证据：1.龙山公园项目9月民工工资委托支付明细表一份；2.龙山公园钢筋班组项目的农民工工资表一份；3.龙山公园项目12月民工工资委托支付明细表一份；4.2019年4月15日，宏壹鑫建筑劳务公司出具的委托付款书一份；5.宏壹鑫建筑劳务公司补发人员工资表（2018年8月—10月）一份；6.宏壹鑫建筑劳务公司于2018年8月28日向巨能公司出具的委托书一份。巨能公司举示以上证据拟证明其不是本案适格被告。本院对上述6份证据的真实性与合法性予以认可，对关联性不予认可。具体析述如下：上述第1、2份证据为龙山公园钢筋班组的工资表，与本案无关；第3份证据上载明，补发工资人员的职务为安装造价、土建造价、生产主管、技术总工等，与本案案涉的仿古装饰工程无关；第4、5份证据载明：“……我公司（即宏壹鑫公司）为贵公司（即巨能公司）北滨停车场及附属设施项目工程提供主体工程施工劳务，按贵公司有关农民工工资及时支付，现委托贵公司（即巨能公司）按我公司（即宏壹鑫公司）提供的农民工工资发放册，代付2017年10月至2018年7月工资……”通过该描述，可以得出宏壹鑫公司要求巨能公司代为支付的民工工资为北滨停车场及其附属设施的主体施工的劳务费，而非案涉的仿古装饰工程。综上，巨能公司提交的证据与本案不具有关联性，达不到巨能公司的证明目的，本院不予认可。

窦兴华、窦兴宇提交了如下证据：1.工程施工造价月报表4份；2.巨能公司项目部会议纪要一份；3.（2020）渝0156民初1816号民事判决书一份、（2020）渝03民终1726号民事判决书一份。巨能公司认为上述月报表及会议纪要均系复印件，无证据原件可供对比，对其真实性不予认可，巨能公司在月报表上的盖章，系受宏壹鑫公司的委托，上述证据不能证明李清平系巨能公司员工；对上述两份民事判决，真实性无异议，但认为不能达到李清平为巨能公司员工的证明目的。本院认为，窦兴华、窦兴宇提交的上述证据，提供了原件以供核对，经核对，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，具体析述如下：巨能公司作为案涉工程的总承包人，应设立专门的项目部及确定相对固定的人员，以管理工程的质量、价格、结算等各项事宜，在上述《工程施工造价月报》中，编制单位为重庆巨能建设（集团）有限公司，并加盖印有“重庆巨能建设（集团）有限公司武隆基础设施建设工程指挥部”的公章；在其《工程进度款支付申请表》中，承包人代表签名为“李清平”，承包人（章）为上述指挥部公章，以此能够反映出在2017年3月至2017年8月期间，在武隆龙山公园（A区）改造提升工程中，李清平应为巨能公司员工，其履职行为代表巨能公司。同时，巨能公司项目部会议纪要能够印证李清平为案涉工程项目部的工作人员。窦兴华等人提供的生效法律文书亦能印证李清平在案涉工程施工期间代表巨能公司履职。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.窦兴华、窦兴宇与巨能公司是否存在建设工程施工合同关系；2.本案工程结算款项如何认定的问题。

一、窦兴华、窦兴宇与巨能公司之间是否存在建设工程施工合同关系。

巨能公司认为案涉工程的合同双方为宏壹鑫公司与窦兴华、窦兴宇施工班组，并以巨能公司与宏壹鑫公司签订的《龙山公园（A）区提升改造工程建设工程劳务分包合同》证据予以佐证。经查，宏壹鑫公司在庭审中述称其对上述合同的真实性无异议，但宏壹鑫公司仅部分履行上述合同，对案涉争议的工程未实际施工，且案涉仿古装饰工程并不包含在上述劳务分包合同中。巨能公司亦未提供与宏壹鑫公司就上述工程实际履行的证据。结合窦兴华、窦兴宇提交的对案涉工程的结算依据、巨能公司的付款证明来看，巨能公司认可案涉工程的实际施工人为窦兴华、窦兴宇所组建的施工班组。虽巨能公司辩称其向窦兴华、窦兴宇支付款项是受宏壹鑫公司委托，但未提供证据证明。综上，重庆巨能公司的该上述理由不能成立，一审认为窦兴华、窦兴宇与巨能公司之间就案涉工程存在合同关系并无不当，本院予以确认。

二、本案工程结算款项如何认定的问题。

巨能公司虽不认可李清平、魏文浩等人在案涉仿古装饰工程结算表上的签字确认行为，但在其未提供案涉项目由第三人在履行，或其授权有其他现场管理人员的情况下，根据本案现有证据，应视为李清平、魏文浩代表巨能公司与窦兴华、窦兴宇签字结算的行为具有合法性。在案涉仿古装饰工程早已交付使用的情况下，一审法院对案涉工程结算款项的认定并无不当，本院予以确认。

综上所述，巨能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28709.17元，由上诉人重庆巨能建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　　　中　　　林

审 判 员　　陈　　　胜　　　泉

审 判 员　　张　　　海　　　瑞

二〇二一年二月二十三日

法官助理　　伍柯聿书记员邓明凤