中国旅行社总社（重庆）有限公司与徐淑琼旅游合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国旅行社总社（重庆）有限公司，住所地重庆市渝**龙溪镇花卉西侧**3-22，统一社会信用代码915001125540852101。

法定代表人：曹班，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟映川、蒋正徽，重庆金牧锦扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐淑琼，女，1952年1月22日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：王之福、万玲，重庆诚桂律师事务所律师。

上诉人中国旅行社总社（重庆）有限公司（以下简称中旅重庆公司）因与被上诉人徐淑琼旅游合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中旅重庆公司的委托诉讼代理人钟映川，被上诉人徐淑琼的委托诉讼代理人王之福参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中旅重庆公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.中旅重庆公司已经向徐淑琼提供了符合保障人身与财产安全的服务，中旅重庆公司不存在违约行为，不应当承担全部的赔偿责任。原审法院认为徐淑琼因旅游辅助者提供的服务不当而受伤致残，故认为中旅重庆公司存在违约行为并据此要求中旅重庆公司承担全部赔偿责任是错误的。中旅重庆公司与徐淑琼签订合同后，中旅重庆公司给徐淑琼明确了安全注意事项，尽到了提示、告知义务，在旅游过程中也尽到了安全保障义务。事故发生后，导游和工作人员均进行救助并妥善处理了后续事宜。北京市公安局交通管理局西城交通支队作出道路交通事故责任认定也认定徐淑琼、任星、余吉英均无责。徐淑琼的受伤是不可预见的意外事件。中旅重庆公司已经提供充分有效证据证明事故发生非因己方原因，也提供证据证明其在事故发生时已履行了采取防止危害发生的必要措施。因此旅游辅助者提供的服务并无不当，徐淑琼的受伤也是中旅重庆公司无法预见、无法控制的，因此徐淑琼的受伤并非中旅重庆公司违约行为导致的，中旅重庆公司不存在违约行为，故不应当承担全部的赔偿责任。2.根据鉴定报告和补充意见，认定“外力”是造成徐淑琼伤残等级的同等原因(拟参与度20%-30%)。因此，各项赔偿费用均应当由徐淑琼自行承担30%为宜。原审法院根据鉴定报告要求中旅重庆公司仅自行承担残疾赔偿金项下的费用的20%是错误的。根据第一份司法鉴定意见，2019年6月2日“外力”是导致目前被上诉人伤残等级的同等原因。补充司法鉴定意见，认定2019年6月2日“外力”是导致目前徐淑琼伤残等级的次要原因(拟参与度为20%-30%)，因此本案的续医费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等均应当由徐淑琼承担相应比例的费用。而“外力”是造成徐淑琼伤残结果的同等原因，因此产生的各项费用均应当由徐淑琼承担30%为宜。综上，中旅重庆公司认为根据现行法律、法规以及案件情况，恳请法院依法查清事实，支持中旅重庆公司诉讼请求。

被上诉人徐淑琼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

徐淑琼向一审法院起诉请求：判令中旅重庆公司赔偿徐淑琼各项损失224589.66元。

一审法院认定事实：2019年4月23日，徐淑琼与中旅重庆公司在中旅重庆公司垫江门市部签订《团队境内旅游合同》，参加2019年5月13日—2019年5月18日北戴河+京津双飞6日游，并于当日缴纳了旅游费用1999元。2019年5月14日即旅行行程第二天，根据行程安排，中旅重庆公司会赠送游客集体照片。在北京市西城区地安门外大街帽儿胡同西口北侧等待取照片时，送照片来的任星未将电动自行车关闭电源，余吉英坐在该电动自行车上在下车过程中，手扶在电动自行车车把处，电动自行车前行与车前站立的徐淑琼身体接触，造成徐淑琼和余吉英受伤。2019年5月19日，北京市公安局公安交通管理局西城交通支队作出道路交通事故责任认定：徐淑琼、任某、余某某均无责。徐淑琼受伤后被送往北京市昌平区医院住院治疗8天，行左股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术，支出住院期间医疗费23122.84元。为方便治疗和照顾，徐淑琼于2019年5月24日转入重庆市垫江县中医院继续住院治疗68天好转出院，支出住院医疗费65046.22元。徐淑琼住院期间还支出了残疾辅助器具费985元（其中：轮椅750元、助行器185元、手杖50元）。出院后，徐淑琼于2019年12月17日前支出门诊医疗费256元。徐淑琼从北京转院至垫江中医院时，中旅重庆公司支付救护车费2000元。2019年12月17日，重庆市垫江司法鉴定所对徐淑琼之伤作出司法意见：其伤构成9级伤残，需续医费9500元，护理时限150日，营养时限180日。徐淑琼支出鉴定费1700元。中旅重庆公司申请对徐淑琼的伤残等级及因果关系进行重新鉴定。2020年10月14日，重庆法正司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、徐淑琼之伤构成x级伤残。2、2019年6月2日“外力”是造成徐淑琼第二次左股骨上段粗隆下骨折的同等原因认定为宜。3、2019年6月2日“外力”是造成2019年6月2日后产生的医疗费的同等原因认定为宜。中旅重庆公司支出鉴定费3750元。徐淑琼支出鉴定检查费206.5元。2020年11月30日，重庆法正司法鉴定所作出补充司法鉴定意见：2019年6月2日“外力”是导致目前徐淑琼伤残等级的次要原因认定为宜（拟参与度20%-30%）。另查明，徐淑琼20**年6月2日后支出的住院医疗费为54042.79元。徐淑琼通过保险已报销医疗费用30000元。

一审法院认为，徐淑琼与中旅重庆公司签订的《团队境内旅游合同》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。徐淑琼依约向中旅重庆公司支付旅游费用后，中旅重庆公司则应提供符合保障人身与财产安全的产品与服务，否则，应承担相应的违约责任。在本案中，徐淑琼在北京市西城区地安门外大街帽儿胡同西口北侧等待取中旅重庆公司赠送的集体照片时，因旅游辅助者提供的服务不当而受伤致残，故徐淑琼认为中旅重庆公司存在违约行为并据此要求中旅重庆公司承担赔偿责任，依法予以支持。徐淑琼应纳入赔偿范围的费用为：1、医疗费88631.56元（其中：北京住院医疗费23122.84元，垫江住院医疗费65046.22元，第一次鉴定前门诊治疗费256元，第二次鉴定检查费206.5元）。2、续医费9500元，以鉴定意见为据。3、残疾辅助器具费985元。4、住院伙食补助费60元/天×76天=4560元。5、护理费120元/天×150天=18000元，护理时间以鉴定意见为据。6、营养费酌定2000元。7、交通费酌定1000元。8、住宿费酌定1000元。9、徐淑琼主张的残疾赔偿金91053.6元，在合理范围之内，予以确认。10、救护车费2000元。因徐淑琼在本案中主张的是违约责任，而不是侵权责任，故其主张的精神损害抚慰金，不符合法律规定，不予支持。上述费用共计218730.16元。2019年6月2日后产生的医疗费54042.79元根据鉴定意见认定为同等原因，故该医疗费应由徐淑琼自行承担27021.4元。由于“外力”是导致目前徐淑琼伤残等级的次要原因，故该残疾赔偿金徐淑琼应当自行承担91053.6元×20%=18210.72元。综上，减除徐淑琼应当承担的费用和已报销的费用及中旅重庆公司支付的费用后，中旅重庆公司还应赔偿徐淑琼2187**.16元-27021.4元-18210.72元-30000元（已报销费用）-2000元（救护车费）=141498.04元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第二十一条之规定，判决：一、由中国旅行社总社（重庆）有限公司在判决生效后10日内赔偿徐淑琼损失141498.04元。二、驳回徐淑琼的其他诉讼请求。如果中国旅行社总社（重庆）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元，鉴定费5450元（1700元+3750元），共计9898元，由徐淑琼负担2898元，由中国旅行社总社（重庆）有限公司负担7000元（已支付3750元）。

本院二审期间，各方当事人均未举示新证据。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。

本院认为，徐淑琼与中旅重庆公司签订的旅游合同合法有效，对双方当事人有约束力。中旅重庆公司在旅游过程中负有确保游客的人身、财产安全的义务，其未尽到合同义务，应承担违约责任。本案，中旅重庆公司联系的旅游辅助者在泊车发放照片时未尽到安全注意义务是导致徐淑琼受伤的直接原因和主要原因，而向徐淑琼等游客赠送游客集体照是中旅重庆公司的合同义务之一，中旅重庆公司虽然将该义务交由旅游辅助者直接向游客履行，但不能因此免除中旅重庆公司在交付照片过程中对徐淑琼等游客应负的安全保障义务。对旅游辅助者的原因造成徐淑琼受伤，中旅重庆公司亦应当承担违约责任。关于徐淑琼纳入赔偿范围的各项费用是否应由徐淑琼承担30%的责任。一审法院依法准许中旅重庆公司对徐淑琼的伤残等级及因果关系进行重新鉴定的申请，重庆法正司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、徐淑琼之伤构成9级伤残。2、2019年6月2日“外力”是造成徐淑琼第二次左股骨上段粗隆下骨折的同等原因认定为宜。3、2019年6月2日“外力”是造成2019年6月2日后产生的医疗费的同等原因认定为宜。并作出补充司法鉴定意见：2019年6月2日“外力”是导致目前徐淑琼伤残等级的次要原因认定为宜（拟参与度20%-30%）。一审在司法鉴定意见的参照范围内认定残疾赔偿金徐淑琼自行承担20%的责任，属于一审法院的自由裁量权，且无明显不当，本院不作调整。一审参照司法鉴定意见认定徐淑琼对医疗费应自行承担50%的责任，符合法律规定。中旅重庆公司请求徐淑琼对纳入赔偿范围的各项费用承担30%的责任，该请求既与司法鉴定意见不符，也没有法律依据，故本院对中旅重庆公司请求徐淑琼对纳入赔偿范围的各项费用承担30%责任的主张不予支持。

综上，上诉人中旅重庆公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3130元，由上诉人中国旅行社总社（重庆）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄镝鸣

审 判 员　项江陵

审 判 员　郭玉梅

二〇二一年二月二十四日

法官助理　高　敏

书 记 员　薛　姣