利宝保险有限公司重庆分公司与敬玉林张道华等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区中山三路**庆隆希尔顿商务中心**C、D、E、F户，统一社会信用代码91500103MA5U3X034M。

负责人：谭春艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑春花，女，1994年3月8日出生，汉族，该公司员工，住重庆市开州区。

被上诉人（原审原告）：张道华，男，1975年11月17日出生，土家族，农村居民，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。

委托诉讼代理人：李茂华，重庆剑直律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张明强，男，1954年4月30日出生，汉族，城镇居民，住重庆市渝中区。

被上诉人（原审被告）：敬玉林，男，1952年3月25日出生，汉族，城镇居民，住重庆市渝中区。

上诉人利宝保险有限公司重庆分公司（以下简称利宝公司）因与被上诉人张道华、张明强、敬玉林机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人利宝公司上诉请求：1、撤销重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初3340号民事判决并依法改判上诉人赔偿被上诉人99900.81元。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为非医保用药均在交强险范围内，属于事实认定错误。按照《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条规定：“医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织指定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。”并且，商业险三者险种的第二十六条的（六）条也约定责任免赔《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。2、一审法院赔偿项目中被扶养人计算方式错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条中，关于被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审法院计算的标准明显已超过张道华农村居民的人均消费支出额，且张道华的被扶养人按目前城乡养老保险政策，每月有领取，应予以扣减。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人张道华答辩称：首先，《机动车交通事故责任强制保险条例》第32条是规定医疗机构要按照临床诊疗指南抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员，没有限定医疗机构的用药标准。上诉人在一审中并没有举证对于格式合同的免责条款已明确告知投保人，并且受伤人和投保人都不是医生，不可能在治疗过程中还要询问医生治疗和用药是否属于保险公司要求的基本医疗保险同类标准，故上诉人在保险合同中的免责条款对受益人而言不生效。即使按照上诉人的说法，伤者张道华起诉请求在交强险限额内优先赔付医疗费、精神损害抚慰金等，且超出医保用药没有超过交强险医疗限额赔付，那么在交强险中扣除上诉人主张的这部分免责医疗费后，余下的医疗费用应当在商业三者险内全部理赔。其次，关于被扶养人生活费的计算，一审法院认定没有超过标准。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人张明强答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张明强驾驶车辆渝A522**号小型普通客车已在上诉人处购买了机动车交强险和商业三者险。根据相关法律规定，应由上诉人在机动车交强险和商业三者险范围内先予以赔偿，不足部分，根据交通事故责任认定书中过错分担，因此，一审法院计算方式正确。2、一审认定数额正确。依照我国保险法的相关规定，设立机动车保险的目的，就是为了保障受害人能及时、足额得到相应的赔偿。所以本案中一审法院认定的赔偿标准是符合事实和法律规定的。

被上诉人敬玉林未作答辩。

张道华向一审法院起诉请求：1.判决利宝保险公司在交强险限额内赔付其医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、摩托车修理费等损失121460元；2.前述各项超过交强险赔付部分的损失（含交通费、鉴定费、检查费）26027.37元由利宝保险公司在商业三者险范围内赔付；3.对前述保险公司未能赔付的损失部分由张明强、敬玉林共同承担。扣除利宝保险公司已付款项，应由利宝保险公司、张明强、敬玉林赔付其损失共计135987.37元；4.本案受理费由张明强承担。

一审法院经审理查明：2020年4月26日16时50分许，张明强驾驶车牌号为渝A522**的小型客车由武隆白马沿老彭鸭路往六方坪方向行驶，车行至六方坪屠宰场路口时，因占道行驶，与对向行驶由张道华驾驶的车牌号为贵CHP6**的普通二轮摩托车发生碰撞，造成张道华受伤、两车受损的交通事故。次日，重庆市武隆区公安局交通巡逻警察支队白马大队作出第500232120200000038号道路交通事故认定，认定张明强负事故全部责任，张道华无责任。

事故发生后，张道华立即被送往武隆中山医院住院治疗，通过手术治疗后于2020年5月9日出院，实际住院13天，出院诊断为：1.左桡骨远端粉碎性骨折；2.右肱骨大结节骨折；3.全身多处软组织损伤，出院医嘱为：1.继续对症治疗；2.在保护下功能锻炼，患肢3月内勿重体力劳动；3.不适门诊随访，1、2、3月、半年及1年复查。张道华在武隆中山医院住院治疗产生了医疗费28045.6元，利宝保险公司在交强险医疗费用项下垫付了10000元，其余18045.6元由张道华支付。2020年5月19日，张道华到武隆中山医院取药支付了医疗费72元。2020年6月4日，张道华到武隆中山医院摄片复查支付了医疗费184元。

2020年7月27日，张道华委托重庆市武隆司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行评定，该所于2020年8月17日作出[2020]司临鉴字第057号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.张道华右肩关节功能丧失38.8%属十级伤残、左腕关节功能丧失35.9%属十级伤残；2.张道华后续行内固定取出术、康复训练等治疗费用约10000元；3.张道华误工期宜为270日、护理期宜为90日、营养期宜为90日。原告张道华支付了鉴定费1900元和鉴定检查费198.37元。2020年10月13日，张道华提起本案诉讼。

一审另查明，渝A522**号车辆登记在敬玉林名下，敬玉林已于2000年9月将该车转让给张明强，但未办理过户登记手续。该车由张明强在被告利宝保险公司投保有交强险和商业三者险（50万元且不计免赔），本次交通事故发生在保险责任期间内。利宝保险公司商业三者险保险条款第二十六条（责任免除条款）约定了保险人不负责赔偿的费用包括：间接损失、未经保险人事先书面同意的诉讼费。

一审再查明，张道华系农村户口，其父亲张正吉（1947年12月25日出生）和母亲陈洪英（1948年7月11日出生）共生育了五个子女。张道华的四个姐姐已全部去世，张道华的父母现仅有张道华一个儿子，无其他子女。

一审还查明，利宝保险公司在交强险财产损失项下赔付了张道华的摩托车维修费1460元、拖车费40元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人健康造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。

本案的争议焦点：一、赔偿责任的主体应当如何确定；二、张道华主张的损失应当如何确定。

一、赔偿责任的主体应当如何确定。

《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，各方当事人对道路交通事故认定书均无异议，依法确认道路交通事故认定书具有证明力。因此，张明强应当承担事故的全部责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”本案中，敬玉林已将车辆转让给了张明强，张明强、敬玉林均认可该事实，并有承诺书予以佐证，应予以确认。虽然双方未办理所有权转移登记，但敬玉林已丧失对该机动车运行的支配能力，不具有防范事故发生的控制能力，张道华也未提供证据证明敬玉林对交通事故的发生存在过错，故敬玉林不承担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当依照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，渝A522**号车辆在利宝保险公司投保了交强险和商业三者险（50万元且不计免赔），事故发生于保险责任期间内，则利宝保险公司应当依法承担相应的保险责任，不足部分由张明强承担侵权责任。

二、张道华主张的损失应当如何确定。

《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。”据此，对张道华主张的各项损失作如下认定：1.医疗费。张道华因本次事故共产生医疗费28301.6元，有医疗费发票为证，予以确认。2.后续治疗费。张道华今后行内固定物取出术、康复训练等后续治疗约需10000元，有鉴定意见书为证，利宝保险公司辩称应在今后实际发生费用后由张道华另行主张，为一次性解决纠纷，认为后续治疗费属必然发生的费用，宜在本案中予以处理，故确认后续治疗费为10000元。3.住院伙食补助费。张道华实际住院13天，其主张按100元/天计算住院伙食补助费，无事实依据，按60元/天计算住院伙食补助费比较合理，故住院伙食补助费为780元。4.营养费。营养费需根据受害人伤残情况，参考接受治疗的医疗机构的意见予以确定。张道华因本次交通事故构成两处十级伤残，鉴定意见确定其营养期为90天，故酌定营养费为1350元。5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。张道华系农村居民，其主张按照农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合客观实际，张道华右肩关节和左腕关节均构成十级伤残，故残疾赔偿金应当计算为33292.6元（15133元×20年×11%）。张道华有父亲张正吉（1947年12月25日出生）和母亲陈洪英（1948年7月11日出生），其主张按农村居民人均消费支出分别计算7年和8年的被扶养人生活费，予以支持，由于张道华系唯一赡养人，故被扶养人生活费应当计算为21634.8元（13112元×7年×11%+13112元×8年×11%）。综上，确认残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为54927.4元。6.误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，武隆中山医院的出院医嘱载明患肢3个月内勿重体力劳动，虽然鉴定意见确定的误工期为270天，但因伤残持续误工的，误工时间最多可以计算至定残日前一天，因定残后已由残疾赔偿金予以赔偿。因张道华受伤时间为2020年4月26日17时左右，其定残日为2020年8月17日，故应从2020年4月26日起按对时每日计算误工期至2020年8月16日止，即张道华实际误工112天，张道华未举证证明其收入情况，也无证据证明其从事行业，确认误工费为11200元（100元/天×112天）。7.护理费。鉴定意见确定的护理期为90天，在护理期内张道华均需要人员护理，利宝保险公司主张住院期间按120元/天、出院后按60元/天计算，又未提出护理依赖程度鉴定，不予采纳，故确认护理费为10800元（120元/天×90天）。8.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。张道华就医、鉴定等必然要花费一定的交通费，酌定交通费为200元。9.精神损害抚慰金。张道华的伤情构成两处十级伤残，事故的发生以及后续的治疗必然会给其身心造成一定的损害，酌定精神损害抚慰金为4000元。10.鉴定费及鉴定检查费。张道华进行鉴定产生了费用2098.37元，有鉴定费发票和鉴定检查医药费收据为证，予以确认。11.摩托车维修费、拖车费。张道华驾驶的贵CPH6**号普通两轮摩托车在此次事故损坏，花费修理费1460元、拖车费40元，共计1500元，予以确认。综上所述，张道华的各项损失共计125157.37元，其中医疗费用项下损失40431.6元、死亡伤残项下损失81127.4元、财产损失项下损失1500元、鉴定费及鉴定检查费2098.37元。故利宝保险公司应当分别在交强险医疗费用项下、死亡伤残项下和财产损失项下赔偿张道华10000元、81127.4元和1500元。其余损失30431.6元（不含鉴定费用）应当由利宝保险公司在商业三者险范围内根据保险合同的约定予以赔偿，不足部分由张明强赔偿。对30431.6元具体的赔偿数额及赔偿主体确认如下：1.其余医疗费18301.6元，利宝保险公司主张扣除20%的非医保用药（28301.6元×20%=5660.32元），具有合理性，但交强险医疗费用限额内应当优先赔偿非医保用药，10000元已足额赔付非医保用药部分，故利宝保险公司应当在商业三者险范围内赔偿张道华医疗费18301.6元；2.剩余损失12130元，应由利宝保险公司在商业三者险范围内向张道华予以赔偿。对于鉴定费2098.37元，张道华作为非医疗专业人士，其通过鉴定机构对自身伤残等级、误工期、护理期等进行鉴定系确定其损失的必要方式，鉴定费用系合理、必要的支出。利宝保险公司辩称鉴定费属于间接损失，根据商业三者险保险条款的约定，利宝保险公司不应赔偿，但保险条款并未明确将鉴定费排除在保险责任之外，利宝公司又未举证证明其就免责条款中约定的间接损失的概念和内容向张明强进行了明确的释明，尽到了说明义务，故利宝保险公司应当在商业三者险范围内赔偿张道华鉴定费用2098.37元。综上，利宝保险公司应当赔偿张道华各项损失125157.37元，由于利宝保险公司已垫付了张道华医疗费10000元、摩托车维修费及拖车费1500元，扣除后，利宝保险公司还应当赔偿张道华各项损失113657.37元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、利宝保险有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张道华113657.37元；二、驳回张道华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费减半收取1510元（张道华已预交），由张明强承担1287元，由张道华自行承担223元。

本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，关于上诉人提出一审法院将非医保用药在交强险中扣除不当的问题。机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额项下包括赔偿医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要、合理的后续治疗费等，案涉医疗费包括非医保部分的费用，因本案上诉人主张扣除的非医保用药并未超过交强险项下的10000元的医疗费赔付限额，故一审法院认定在交强险医疗费用限额内应当优先赔偿非医保用药并无不当。关于上诉人提出一审法院计算的标准明显已超过张道华农村居民的人均消费支出额，且张道华的被扶养人按目前城乡养老保险政策，每月有领取，应予以扣减的问题。经查，虽然张道华的被扶养人有2名，但是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对被扶养人的计算扶养费的方式，一审法院认定该扶养费并未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。至于上诉人提出被上诉人父母在领取养老金，应当予以扣除，但未提供证据予以证明，本院对该主张也不予支持。

综上，上诉人利宝保险有限公司重庆分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费144元，由上诉人利宝保险有限公司重庆分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈胜友

审判员　　张　斌

审判员　　杨　洋

二〇二一年三月十二日

（院印）

书记员　　郭　佳