代建风代明均与罗美权罗钦鸿等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：代建风，男，2003年5月16日出生，汉族，学生，住重庆市武隆区。

法定代理人：代明均（代建风之父），1974年1月24日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。

上诉人（原审被告）：代明均，男，1974年1月24日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。

委托诉讼代理人：黄永江，重庆千金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余万发，女，1928年6月4日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。

委托诉讼代理人：左永胜，重庆市武隆区火炉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：罗钦鸿，男，2002年10月29日出生，汉族，学生，住重庆市武隆区。

法定代理人：罗美权（罗钦鸿之父），1975年1月18日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。

被上诉人（原审被告）：罗美权，男，1975年1月18日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。

上诉人代建风、代明均因与被上诉人余万发、罗钦鸿、罗美权机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

代明均、代建风上诉请求：撤销原判，改判驳回余万发的全部诉讼请求。事实和理由：1.原审认定的司法鉴定意见不当。该司法鉴定意见鉴定关节活动度应为被动活动度，而鉴定人员陈述系主动活动度，且没有进行任何的关节测量，系通过理论猜测得出的余万发左膝关节活动度。司法鉴定意见余万发需长期卧床，鉴定人未进行法医学检测。余万发受伤后的活动视频与照片显示，余万发受伤后活动自如，并不存在长期卧床不起和需要他人护理。代明均申请重新鉴定，但一审法院未予准许。2.一审法院对代明均、代建风提交的证据及辩论意见未作任何表述，也未就鉴定材料在鉴定前交代明均、代建风质证，违反法定程序。余万发横穿公路丢弃垃圾，未注意是否有车辆，是导致本案的主要原因，应承担主要责任。

余万发辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：代明均、代建风对鉴定意见是凭自己的想法和主张，没有科学依据和专业技术。鉴定是基于双方当事人认可的鉴定机构，由法院进行了委托，司法鉴定人员到余万发家中进行的鉴定，代明均、代建风拒绝到场，不能因此否认鉴定意见。余万发作为九十多岁的老人，受伤几个月，通过辅助用具在家里走一下是正常的。代建风作为未成年人，没有驾驶资质，没有驾驶技术和经验，速度过快导致撞伤余万发，其应承担主要责任，一审责任划分正确。

罗钦鸿、罗美权辩称，一审认定事实清楚，没有意见。

余万发向一审法院起诉请求：代建风、代明均、罗钦鸿、罗美权连带赔偿其受后的医疗费37,037元、残疾赔偿金37,939元、护理费21,600元、住院生活补助费770元、营养费6,480元、后续医疗费20,460元、后续护理费28,800元、残疾辅助器具费11,058元、精神损害抚慰金4,000元、交通费1,000元、鉴定费3,450元。

一审法院认定事实：2019年12月5日21时许，代建风驾驶罗美权所有的无号牌摩托车搭乘其同学董佳林从火炉镇街上往火炉镇后槽村方向行驶，当车辆行驶至火炉镇南泥坎一斜下坡路段时，撞上正在过马路倒垃圾的余万发，由此引发余万发受伤的交通事故。事故发生后，余万发被送往武隆渝康医院简单检查后再被送往涪陵郭昌碧骨伤科医院住院治疗。2019年12月16日出院，出院诊断为：1.左股骨下段粉碎性骨折；2.心律失常频发房性早搏、心动过速、偶发室性早搏；3.慢性阻塞性肺病；4.老年性心脏瓣膜病变；5.骨质疏松症（重度）；6.贫血；7.左膝关节骨质增生；8.胸椎退行病；9.低蛋白血症；10.右下肢肌间静脉血栓。出院医嘱为：1.建议继续住院治疗；2.出院后继续对症治疗，隔日必要时每日左髋部伤口清洁、大换药，术后13-14天伤口拆线；3.保护下行患肢功能锻炼；4.建议卧床休息2-4周，患肢3月内禁止负重，出院后1.2.3.6月我院脊柱科门诊复查X片；5.加强营养及护理……余万发为此共计花费医疗费41,448.74元。

一审另查明，代建风与罗钦鸿均系重庆市武隆区火炉中学校高中学生，代明均系代建风父亲，罗美权系罗钦鸿父亲。代建风所驾驶摩托车系罗美权所有，由罗钦鸿将钥匙保管于代建风家中，代建风在2019年12月5日将摩托车骑走时未告知罗钦鸿。

一审再查明，事故发生后，代明均已向余万发垫付5,000元。

一审庭审中，余万发申请对其伤残等级等进行司法鉴定，代明均申请对余万发医疗费合理性和关联性进行评定。经双方协商，委托重庆市彭水司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年7月15日出具司法鉴定意见书，载明：1.被鉴定人余万发的伤残等级评定为九级；2.被鉴定人余万发住院期间的合理费用为37,037.09元，不合理费用为4,411.65元；3.被鉴定人余万发此次受伤与自身的骨质疏松不存在直接的因果关系；4.被鉴定人余万发的后续医疗费共计约需20,460元；5.被鉴定人余万发的护理期、营养期计算应从受伤当日起至伤残评定前一日适宜；6.被鉴定人余万发的护理依赖程度属部分护理依赖，护理时限暂定为2年，护理人数为1人适宜，2年后如被鉴定人生命延续方可申请再次鉴定；7.被鉴定人余万发的残疾辅助器具费共计约需11,058元。此次鉴定，余万发支付鉴定费3,450元，代明均支付鉴定费1,760元。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，本案中，代建风未经罗钦鸿之允许驾驶摩托车造成交通事故，余万发有权主张由驾驶人代建风承担赔偿责任。结合本案交通事故的发生，一审法院认为代建风无证驾驶摩托车且未能及时避让行人系造成交通事故发生的主要责任，余万发经人提醒后仍未注意观察通行应自行承担部分责任，综合全案，酌定由代建风承担本次交通事故百分之九十的责任，余万发自行承担百分之十的责任。另依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”之规定，代建风为限制民事行为能力人，应由其监护人代明均承担替代责任。

余万发主张罗钦鸿、罗美权将摩托车出借于代建风，未尽到管理责任，应当承担连带责任。一审法院认为，代建风驾驶摩托车未经罗钦鸿同意，罗钦鸿亦不知情。罗钦鸿将摩托车钥匙存放于代建风处的行为与代建风驾驶摩托车的行为并无直接因果关系，不存在过错，故罗钦鸿、罗美权在本案中不应当承担责任。

结合双方提交的证据及认定的事实，对余万发的各项损失认定如下：

1.医疗费。余万发受伤后经鉴定合理医疗费为37,037.09元，自行主张37,037元，予以确认。

2.后续医疗费。余万发主张后续医疗费20,460元，一审法院认为，余万发出院时医嘱载明建议继续住院治疗，结合鉴定意见，对该费用予以支持。

3.营养费。余万发主张营养费6,480元，一审法院认为余万发虽有营养需要，但其主张略高，应予调整，酌定为2,000元。

4.住院伙食补助费。余万发主张770元，一审法院认为，余万发住院治疗10天，应为600元。

5.残疾赔偿金。余万发主张按照城镇居民标准计算九级伤残的残疾赔偿金。一审法院认为，余万发系农村居民，且事故发生前未在城镇连续居住生活一年以上，其已年迈，主要生活来源为子女供养，故应按照农村居民标准计算残疾赔偿金。就其残疾赔偿金应计算为：15,133元（15,133元/年×5年×20%）。

6.护理费。余万发因伤需完全护理依赖期限为伤后至定残前一日，应为252天，余万发主张护理费21,600元符合法律规定，予以确认。就后续护理，鉴定意见载明为部分护理依赖，时限为2年，代明均提交证据证明余万发已在下地活动并未卧床，无需护理。一审法院认为，余万发年满九十，受伤较重，其自行活动的行为已评价入部分护理依赖，并非无需护理，即该部分护理费为43,800元（120元/天×365天×2×50%），原告主张28800符合法律规定，予以确认，即护理费应为50,400元（28,800元＋21,600元）。

7.交通费。余万发主张交通费1,000元，结合其住院、复查等实际情况，酌定为500元。

8.残疾辅助器具费。余万发依据鉴定意见主张11,058元，但鉴定意见系根据余万发长期卧床不起等情况作出，本院结合代明均提交余万发自行行走等证据，对鉴定意见中轮椅、坐便器、按摩理疗仪、红外线治疗仪等残疾辅助器具予以确认，对纸尿裤等不予确认，即残疾辅助器具费为4,056元。

9.精神损害抚慰金。余万发主张因伤遭受精神损害，主张精神损害抚慰金4,000元，一审法院认为，余万发因交通事故构成九级伤残，存在精神痛苦，对其主张，予以支持。

10.鉴定费。余万发申请鉴定花费鉴定费3,450元，代明均申请鉴定花费鉴定费1,760元，鉴定费合计5,210元，有鉴定费发票、收据予以证明，予以确认。

综上，余万发合计产生的损失分别为医疗费37,037元、后续医疗费20,460元、营养费2,000元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金15,133元、护理费50,400元、交通费500元、残疾辅助器具费4,056元、精神损害抚慰金4,000元、鉴定费5,210元，合计139,396元。根据前述责任划分，应由代明均承担125,456.4元，余万发自行承担13,939.6元。因代明均已垫付5,000元，且已支付鉴定费1,760元，故还需支付118,696.4元。

据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第四十九条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、代明均在本判决生效后三十日内向余万发赔偿医疗费、后续医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计118,696.4元；二、驳回余万发的其余诉讼请求。案件受理费3,683.66元，由代明均负担2,500元，余万发自行负担1,183.66元。

二审中，余万发对后续护理费，自愿从代明均、代建风拍照、录像时为止，其后续的费用自愿放弃。代明均、代建风对余万发的拍照、录像在一审中陈述为2020年9月2日、2020年9月10日。

二审审理查明的其他事实与一审相同。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：一审程序是否违法，鉴定意见是否应采信，责任划分是否适当的问题。

关于一审程序是否违法的问题。一审法院于2020年6月9日进行第一次开庭时，代明均申请对余万发的伤残等级等进行司法鉴定，余万发对其受伤治疗的相关证据进行举示，代明均、代建风、罗钦鸿、罗美权进行了质证。之后，余万发亦申请对其伤残等级、护理时限等鉴定。法院根据双方当事人的选择，委托重庆市彭水司法鉴定所进行鉴定；质证后，代明均申请重新鉴定，一审法院认为鉴定系双方共同选定，法院委托，鉴定人在一审中也当庭接受了各方当事人的质询，对其重新鉴定申请当庭对其申请不予准许，并无不当。

关于鉴定意见是否应采信的问题。本案中，一审法院根据代明均、余万发提出的司法鉴定申请，依法委托具有相应鉴定资质的重庆市彭水司法鉴定所就余万发的伤残等级等进行鉴定。重庆市彭水司法鉴定所接受一审法院的委托后，根据一审法院委托鉴定提供的相应病历资料、指派两名具有鉴定资质的鉴定人员对余万发进行了法医临床学检查，进而作出涉案司法鉴定意见书。本次委托鉴定的机构及人员具有相应资质，鉴定程序合法，应当予以采信。

关于责任划分是否适当的问题。本案中，代建风作为未成年人，无证驾驶摩托车，在行驶中未能及时避让行人，将余万发撞伤；余万发在横过公路时，未注意观察通行，被代建风驾驶的摩托车撞伤。一审法院综合全案，酌定由代建风承担本次交通事故90%的责任，余万发自行承担10%的责任，并无不当。

鉴于余万发在二审中自愿放弃代明均、代建风拍照、录像时为止后续的护理费用，是对其权利的放弃，本院予以准许。余万发的后续护理费计算时间酌定为2020年7月15日至2020年9月10日，后续护理费为3,420元（120元/日×57天×50%）。因此，后续护理费比一审确定的后续护理费28,800元少了25,380元，根据代建风承担的比例，代建风应在一审判决的基础上少承担22,842元，即代明均还应赔偿余万发因受伤造成的经济损失为95,854.4元（118,696.4元-22,842元）。

综上所述，上诉人代建风、代明均的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予维持。鉴于二审中，余万发自愿放弃一部分后续护理费，应当依法变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初1251号民事判决第二项，即“驳回余万发的其余诉讼请求”；

二、变更重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初1251号民事判决第一项为：代明均在本判决生效后三十日内向余万发赔偿医疗费、后续医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计95,854.40元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,683.66元，由代明均负担2,050元、余万发负担2,633.66元；二审案件受理费2,673.93元，由代明均负担2,160元、由余万发负担513.93元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈胜友

审 判 员　张　斌

审 判 员　杨　洋

二〇二一年三月十七日

法官助理　尚　豪

书 记 员　余婷婷